Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciséis (16) de Abril de 2013

202º y 154º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-001826

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 18/03/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: R.D.C.S. D LA HOZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 22.892.048

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: R.M.P.D.H. y A.F.N., inscritos en el IPSA bajo los Nos 90.803 y 59.672 respectivamente

PARTE DEMANDADA: PELUQUERIA TANIA 2007, C.A., Y C.D.F.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: G.R.V.G., inscrito en el IPSA bajo el No. 77.014.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de sentencia de fecha 22/10/2012 dictada por el Tribunal décimo (10°) de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señala la parte actora en el escrito libelar que la ciudadana R.S. prestó servicios personales, directos y subordinados de manera ininterrumpida para la empresa Peluquería Tania 2007, C.A. y en forma personal prestó servicios a la ciudadana C.B.d.F., desde el día 28/10/2005 hasta el día 15/09/2011, para un tiempo de servicio de 05 años, 10 meses y 18 días. Asimismo aduce la parte actora que se desempeñaba como peluquera manicurista, por contratos a tiempo indeterminado, en las condiciones pautadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, con una jornada de trabajo de lunes a sábado, trabajando el día lunes de 01:00 p.m. a 06:00 p.m. y de martes a sábado de 09:00 a.m. a 06:30 p.m., y su día de descanso semanal era el día domingo; seguidamente indica que la trabajadora prestaba servicios por encima del límite máximo legal previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo con un exceso de 7 ½ horas extraordinarias por semana, hasta el día 15/09/2011, fecha está en que fue despedida sin ninguna causal de despido prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que por el servicio prestado percibía un salario mixto conformado por un salario básico y horas extraordinarias, siendo su último salario devengado la cantidad de Bs. 5.343,60 mensual, equivalente a un salario diario de Bs. 178,12 consistente en salario básico mensual de Bs. 4.500,00 y 30 horas extraordinarias diurnas que laboraba en forma regular y permanente mensual calculadas a razón de Bs. 843,60; en consecuencia demanda los siguientes conceptos y cantidades adeudadas:

1. Vacaciones causadas, sumando 05 períodos de vacaciones y en aplicación del artículo 219 de la LOT, por Bs. 17.812,00.

2. Bonificación por vacación, se le debe pagar a la actora la cantidad de Bs. 8.015,40, a razón de 45 días por Bs. 178,12.

3. Utilidades anuales, la cantidad de Bs. 170.394,00 en base al último salario integral de acuerdo a lo previsto en la sentencia N° 419 de fecha 06/05/10 de la Sala Casación Social, son 700 días por Bs. 243,42.

4. Horas extraordinarias en jornada diurna, por concepto de 2.133 horas extraordinarias diurnas causadas del 28/10/05 al 15/09/11, la cantidad de Bs. 59.979,96.

5. Prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 43.689,05.

6. Prestación de antigüedad pago adicional, de conformidad con lo establecido en artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad por Bs. 5.746,68.

7. Indemnización por despido, de conformidad con lo establecido en artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad por Bs. 36.513,00.

8. Indemnización sustitutiva del preaviso, de conformidad con lo establecido en artículo 125, ordinal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 60 días por Bs. 243,42, la cantidad por Bs. 14.605,20.

9. Vacaciones fraccionadas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 225 y 219 de la Ley orgánica del Trabajo, a razón de 16,60 días por Bs. 178,12, la cantidad de Bs. 2.956,79.

10. Bono vacacional fraccionado, de conformidad con los artículos 225 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 10 días por Bs. 178,12, la cantidad de Bs. 1.781,20.

11. Intereses sobre prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para ello solicita se realice una experticia complementaria del fallo para determinar el monto que se le adeuda.

12. Prestación dineraria, de conformidad con los artículos 31 y 39 de la Ley del régimen Prestacional de Empleo, se le adeuda a la actora la cantidad de Bs. 16.030,80 más los intereses de mora, a razón de 5 meses por Bs. 3.206,16.

13. Cotizaciones al Seguro Social Obligatorio.

14. Salarios no pagados, desde el 01 al 15 de septiembre de 2011, la cantidad de Bs. 2.671,80.

15. Intereses de mora sobre prestaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tal motivo solicita se ordene realizar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de dicho concepto.

Finalmente solicita el pago de la cantidad total de Bs. 380.195,88, más los intereses de mora, intereses de prestación de antigüedad e indexación.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

De la Contestación de la Peluquería Tania 2.007., C.A.:

Señala que de los hechos alegados por la parte actora, indica que acepta y reconoce que se le adeuda a la actora, el pago de los siguientes conceptos:

• Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 25.089,85, menos la cantidad de Bs. 18.588,90 recibidos por la actora como adelanto de prestaciones, por lo cual le corresponden la cantidad de Bs. 6.500,95.

• Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 10 días de salario por su salario integral de Bs. 161,25, la cantidad de Bs. 1.612,50.

• Indemnización de antigüedad de acuerdo al artículo 125, numeral 2do de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días de salario por su salario integral de Bs. 161,25, la cantidad de Bs. 24.187,50.

• Indemnización de preaviso de acuerdo con el artículo 125, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días de salario por su salario integral de Bs. 161,25, la cantidad de Bs. 9.675,00.

• Bono vacacional fraccionado, de acuerdo con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 9 días de salario por su salario normal Bs. 150,00, la cantidad de Bs. 1.350,00.

• Vacaciones fraccionadas no disfrutadas de acuerdo al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 15 días por su salario normal Bs. 150,00, la cantidad de Bs. 2.250,00.

• Utilidades, de acuerdo con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 11,5 días de salario por su salario normal Bs. 150,00, la cantidad de Bs. 1.687,50.

Finalmente señala que de los conceptos adeudados suman un total de Bs. 47.263,45.

No obstante ello, señala que niega, rechaza y contradice que la jornada de trabajo de la actora era de lunes a sábado, el día lunes en horario de 01:00 p.m. a 06:00 p.m. y de martes a sábado en horario de 09:00 a.m. a 06:30 p.m., ya que el horario de su representada es de lunes de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., de martes a sábado de 09:00 a.m. a 01:00 p.m. y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., con un descanso interjornada de 01:00 p.m. a 02:00 p.m. y domingos y feriados libres.

Asimismo niega, rechaza y contradice que la trabajadora haya prestado servicios por encima del límite máximo legal de 44 horas previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y mucho menos que haya laborado 53 ½ horas por semana; que la ciudadana R.S. haya prestado servicios de horas extras, con exceso de 7 ½ por encima del límite máximo legal de 44 horas semanales, y que por tal motivo haya laborado 2.133 horas extraordinarias, de igual forma niega, rechaza y contradice que el salario sea un salario mixto, tal como se puede verificar en los recibos de vacaciones, utilidades y prestaciones sociales suscritas por dicha ciudadana, ya que siempre mantuvo un salario fijo por encima del salario mínimo mensual.

Razón por lo cual, niega, rechaza y contradice:

• Que no se le haya cancelado lo correspondiente a vacaciones ni que las haya disfrutado y por tal motivo que se le adeude la cantidad de 17.812,00.

• Que no se le haya cancelado lo correspondiente al bono vacacional y se le adeude por dicho concepto la cantidad de Bs. 8.015,40.

• Que se le deba por concepto de utilidades anuales, la cantidad de Bs. 170.394,00, y que no haya recibido el pago de este beneficio legal tal como lo asevera en el libelo de demanda, desde el 28/10/2005 hasta el 15/09/2011.

• Que se le deba a la ciudadana R.S., la cantidad de Bs. 59.979,66, por concepto de horas extraordinarias.

Que por concepto de prestaciones de antigüedad se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 43.689,05, ya que la trabajadora ha hecho uso de adelantos de prestaciones.

• Que se le adeude la cantidad de Bs. 5.746,68 por concepto de prestaciones de antigüedad, pago adicional, ya que la trabajadora ha hecho uso de adelantos de prestaciones.

• Que se le deba a la trabajadora, intereses sobre prestaciones de antigüedad, prestación dineraria, más intereses, salarios no pagados puesto que la relación laboral culminó el 15 de septiembre de 2012, así como los intereses de mora sobre prestaciones y por tal motivo niega, rechaza y contradice que se le deba la cantidad total de Bs. 380.195,88.

Asimismo señala que haya laborado en forma personal para la ciudadana C.B.d.F..

De la Contestación de la ciudadana C.D.F.

Esta juzgadora observa que la ciudadana C.d.F. no compareció a la audiencia preliminar, ni por si ni por apoderado alguno, e igualmente tampoco dio contestación a la demandada.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Señala la parte actora en contra de sentencia de fecha 22/10/2012 dictada por el Tribunal 10º de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

Aduce que la sentencia recurrida es violatoria al principio impositivo establecido en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así también es violatorio de los articulo 151 y 135 de la LOPT. Señala que existe confesión ficta, vista la incomparecencia de la ciudadana Consuelo de Fortunez parte demandada en forma personal en la presente causa, a la audiencia preliminar y a la audiencia de juicio de fecha 05/10/2012, en consecuencia a su criterio, el a quo debió dictar sentencia admitiendo los hechos y declarando con lugar los conceptos reclamados por la actora en virtud que no son contrarios a derecho y no es un hecho controvertido y el Juez debió declarar la admisión de los hechos y haber condenado los conceptos de las obligaciones por cuanto fue patrono personal de la actora. Así mismo indica igualmente la parte recurrente que la sentencia es violatoria al orden público procesal. En cuanto al salario era mixto conformado por horas extraordinarias mas salario básico, siendo su horario los días lunes de 2:00 pm hasta las 06: pm, de martes a sábado de 09:00 am hasta las 06:30 pm, y la demandada trajo un hecho nuevo a la litis con un horario diferente, lunes de 01:00 pm a 05:00 pm y de martes a sábado de 09:00 am a 01:00 pm y de 02:00 pm a 06:00 pm, correspondiéndole a ésta la carga de la prueba para demostrar el horario alegado por la accionada. No obstante ello, la juez de juicio le otorgo valor probatorio a una documental que corre inserta en el folio 129 marcado “B”, la cual está en copia simple, y fue impugnada por la representación de la parte actora, quedando fuera del proceso, y la parte demandada no probó el horario en la contestación de la demanda y en consecuencia como quiera que los alegatos no fueron desvirtuados, por la demandada es procedente el pago de las horas extraordinarias reclamadas, el cual debe ser utilizado para el pago de todos los conceptos reclamados el salario mixto señalados por la actora en su escrito liberal. Igualmente solicitó la parte recurrente, que ordene el pago ya que el horario no fue desvirtuado de las horas extraordinarias reclamadas.

Otro punto de la apelación, señalado por la parte recurrida, fue en cuanto a las vacaciones causadas y el bono de vacaciones de estos conceptos, solicita al Tribunal ordene el pago en conformidad al salario mixto devengado por la trabajadora.

Otro punto solicitado por la parte recurrente, fue relacionado con el reclamo de las utilidades a razón de 120 días anuales, en tal sentido, señala que la demandada alegó en la contestación que paga 15 días por conceptos de utilidades anuales, en tal sentido, consignó unos documentales donde refleja que pagaba 15 días las cuales fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora; las desconoció y por cuanto la demandada no utilizó otro medio idóneo, ni promovió la prueba de cotejo en ese momento, para hacer valer la misma, debe tenerse, a criterio de la recurrente como cierto lo alejado por la actora de conformidad con el articulo 135 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordenar el pago de 120 días de utilidades anuales.

Asimismo señaló la recurrente en relación a la prestación de antigüedad del pago adicional, que dicho punto se encuentra en el libelo de la demanda en el punto 5.2, señala que el a quo interpretó erróneamente el artículo 108 de la LOPTRA, en virtud que ordena a pagar los días adicionales calculados como fijos, cuando lo correcto es 2 días acumulativos por año, es decir, 30 días de conformidad al libelo de la demanda.

Y finalmente apela de la condenatoria de la prestación dineraria y el salario no pagado, en cuanto a estos dos puntos, solicitó a la alzada, se ordene su pago de conformidad al salario mixto devengado por la actora. Así mismo insto al tribunal declare con lugar la presente demanda incoada contra la ciudadana E.C.B. y Peluquería Tania, en virtud que tienen legitimación pasiva en el presente juicio.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA

EN CONTRA DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA

Por su parte, la representación judicial de la empresa accionada, rechaza todo lo alegado por la parte actora. Aduce que es cierto que el día de la audiencia preliminar se presento la representación judicial de la parte demandada, manifestó que la trabajadora solamente tenía un patrón, no dos patrones, no puede trabajar en un mismo sitio trabajar para la peluquería y a la vez de forma personal a una persona exclusiva. Con respecto al horario, indicó que en la audiencia preliminar se consignó un original emitido y sellado por la Inspectoría del Trabajo donde aparece el horario de la peluquería, el cual es lunes de 01:00 pm a 05:00 pm y de martes a sábado de 09:00 am a 01:00 pm y de 02:00 pm a 06:00 pm, señaló que la peluquería no trabajaba horas extras, además la parte solicita una cantidad exorbitantes de 2133 horas extras, que una persona no puede trabajar eso y que LOPTRA estipula 100 horas extras al año. En cuanto a utilidades, prestaciones, vacaciones, bono vacacional, fueron consignadas en el periodo de pruebas unas documentales determinadas con las letras “C”, “D” y “E”, correspondientes al pago de utilidades y vacaciones todos suscriptos por la ciudadana trabajadora en originales que están en el documento, fueron determinadas las utilidades y prestaciones en las letras “G”, “H” e “I”, por lo tanto y visto el salario con que ellos analizan sus prestaciones sociales, sus vacaciones, bono de vacaciones, utilidades, es un salario que no concuerdan ya que la trabajadora ganaba un salario de 4.500 bolívares mensuales, por ello rechaza todas las pretensiones de la parte actora, visto que el salario que ella alega no es con el que debió calcularse, por lo tanto considero que la sentencia esta ajustada en lo que realmente se probo en el presente procedimiento.

CONTROVERSIA:

Ahora bien, observa esta juzgadora que la controversia estriba fundamentalmente en determinar el salario que devengaba la trabajadora, y la jornada de trabajo laborada, toda vez que al parte actora alega una jornada laboral con horas extras, y el pago de los conceptos reclamados utilizando como base de cálculo, el salario mixto.

Ahora bien, a los efectos de resolver los aspectos controvertidos, pasa esta juzgadora al análisis del acervo probatorio aportado por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcadas con las letras “A y B” que rielan insertas a los folios 130 y 131 del expediente, inherentes a copias de constancia de trabajo y carta de referencia personal, de la cual se evidencia la relación laboral entre la actora y la empresa demandada.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora considera que la mismas versan sobre hechos que no forman parte de la controversia, razón por lo cual se desechan del acervo probatorio. Así se establece.

De la prueba de Exhibición:

La parte actora promueve la exhibición de los Libros de Horas Extras y Libro de Asistencias.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora considera que por cuanto la misma tiene que ver directamente con la controversia de la presente demandada, así como con el fundamento de apelación, la valoración de la referida prueba se hará en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

De la Prueba Testimonial:

L aparte actora promueve la testimonial de los ciudadanos M.M.M.G., L.C.B.A. y G.C.V.L., titulares de la cédula de identidad Nos. V- 12.055.796, V-12.522.894 y V-20.364.184 respectivamente, no obstante ello, los mismos incomparecieron al acto de evacuación, razón pro lo cual quien decide no tiene material sobre el cual emitir valoración alguna. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

Marcada “B” la cual riela inserta al folio 129 contentivo de copia simple de horario de trabajo.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora considera que por cuanto la misma tiene que ver directamente con la controversia de la presente demandada, así como con el fundamento de apelación, la valoración de la referida prueba se hará en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

Marcadas “C, D, E, G, H, I, J, L y M” que rielan insertas a los folios 132 al 134, 137, 139 al 141, 144 y 145 del expediente, contentivo de originales de recibos de pagos de utilidades años 2008, 2009 y 2010, recibo de calculo de vacaciones años 2008, 2009, recibo de prestaciones años 2007, 2008, 2009 y 2010 planilla de liquidación, liquidación de pago de prestaciones sociales.

En relación a las pruebas precedentes, esta juzgadora observa que la parte a la cual le fuera opuestas, desconoce la firma de dichas documentales alegando que no emanan de su representada, no obstante ello, visto que la parte promovente, no insiste en la validez de la misma, las mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.

Marcadas “F”, “K”, “N,” las cuales rielan insertas desde los folios 135,136, 138, 142, 143 146 al 154 del expediente contentivo de la presente causa, contentivas a copias de calculo de prestaciones sociales, tabla de prestaciones sociales acumuladas.

En relación a la prueba precedente, esta juzgador observa que la parte a la cual le fuera opuesta, las impugna por no estar suscrita por su representada, en consecuencia, esta juzgadora vista que las referidas documentales no están suscritas por ninguna de las partes y por lo tanto no pueden ser oponibles, razón por lo cual la mismas carecen de valor probatorio. Así se establece.

MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Vista controversia señalada supra, y por cuanto la misma versa sobre el salario, aspecto fundamental en la presente demanda y visto el dispositivo dictado por esta alzada en fecha 08/04/2012, en el cual se revoca el fallo recurrido, esta juzgadora pasa de seguidas a realizar la motivación de la presente causa.

De los Hechos Admitidos y no controvertidos:

No es un hecho controvertido la relación laboral entre la actora y la empresa demandada Peluquería Tania C.A., se establece que la actora ingresó a prestar servicios personales como peluquera de la codemandada desde el día 28/10/2005 hasta el día 15/09/2011, para un total del 5 años, 10 meses y 18 días de servicios. Así se establece.

Ahora bien, eestablecido como fue la controversia planteada en la presente causa, basado en lo alegado de la parte actora en la audiencia oral y pública, así como los alegatos señalados por la parte demandada, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

De la Jornada:

La parte actora alega que la ciudadana R.D.C.S. D La Hoz, antes identificada, laboraba para las codemandadas en una jornada de lunes a sábado, trabajando el día lunes de 01:00 p.m. a 06:00 p.m. y de martes a sábado de 09:00 a.m. a 06:30 p.m., y su día de descanso semanal era el día domingo. Devengando un salario mixto, conformado por un salario básico y horas extraordinarias, un salario mixto conformado por un salario básico y horas extraordinarias.

Por su parte la accionada señala que la ciudadana R.d.C.S. D La Hoz, laboraba en una jornada de lunes de 1: 00pm a 5:00 pm, martes a sábados de 9:00 a.m a 1:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm con descanso interjonada de 1:00 pm a 2:00 pm y los domingos y feriados libres.

En tal sentido, le corresponde a la parte demandada, demostrar la veracidad de sus alegatos en relación a la jornada laborada por la actora.

Ahora bien, siendo éste un punto alegado ante esta instancia como punto de apelación de la sentencia recurrida, esta juzgadora observa que la parte demandada alega que en su escrito de pruebas, que consigna copia simple de instrumental contentiva del horario del trabajo, emanado del Ministerio del Trabajo, no obstante ello, presentó ad efectos videndi original del mismo. Posteriormente, la parte actora señala que en la audiencia de juciio dicha instrumental fue impugnada por ser copia simple y sin embargo, el juez a quo la valoró.

Así las cosas, observa esta juzgadora que riela al folio 111 y 112 del presente expediente, acta de audiencia preliminar de fecha 12/04/2012 emanada del Juzgado 42º de SME y suscrita además por el juez, por el representante judicial de la parte actora así como la representación judicial de la parte demandada, en el cual se señala lo siguiente:

(…) Seguidamente, se dio inicio a la Audiencia Preliminar y luego de los alegatos expuestos la parte actora expone se deje constancia de que la ciudadana E.C.B.D.F., no comparecerlo a esta audiencia ni por sin ni por apoderado judicial que la represente. Y luego de haber y oído a ambas partes, le solicitaron al Juez fijar la prolongación de la Audiencia Preliminar para el día VIERNES CUATRO (4) de MAYO de 2012 a las 2:00p.m, LO CUAL FUE ACORDADO POR EL Tribunal en este acto y de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asume cada parte la obligación de comparecer en la oportunidad indicada, ya que la inasistencia de algunos de ellos o de ambos acarrearía las consecuencias jurídicas de la Ley. Se deja expresa constancia que la parte demandada consigna al inicio de la Audiencia su respectivo escrito de pruebas de Dos (2) folios con (24) folios anexos, y la parte demandante presento escrito de pruebas de treinta (30) y dos (2) anexos. Es todo, se leyó y conformes firman…

(Subrayado de esta alzada).

Asimismo esta juzgadora observa del video correspondiente a la audiencia de juicio, en la oportunidad de control y contradicción sobre las documentales traídas al proceso por las partes, la parte actora impugna la documental marcada “B”, la cual riela al folio 129 por ser copia simple, sin embargo, la parte demandada, vista la impugnación realizada por la parte actora, no alegó nada en su defensa, ni insistió en hacer valer la prueba impugnada.

De otra parte, en la sentencia recurrida, en la parte correspondiente a la prueba de la demandada, el juez a quo valora la referida documental aduciendo que es un documento público y por lo tanto tiene valor probatorio. Al respecto reza el Artículo 429 del CPC.

El artículo 429 del CPC del capitulo V de la prueba por escrito, sección 1º de las instrumentales, señala:

Artículo 429: Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida pro funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fuere impugnadas por el adversario…

(Negritas de esta alzada).

Es claro como la norma señala que los documentos públicos pueden producirse en juicio, en forma original, copia certificada, o copias simple siempre y cuando no fuera impugnado por la parte a la cual le fuera opuesta, es decir, que en caso que estas instrumentales se traen al proceso en copias simple, la parte contraria puede oponerse impugnándolas y por lo tanto carece de su valor probatorio. Así se establece.

En el caso de marras, la parte demandada consignó copia simple del cartel del horario y ante la impugnación formulada por la parte actora en la audiencia de juicio, no señaló ningún otro medio de prueba para hacer valer la misma.

Seguidamente llama la atención de quien decide que si la parte demandada trajo a efectos videndi original del horario del trabajo, y el juez de SME no hace mención en la respectiva acta de audiencia preliminar, no hizo la advertencia al juez, toda vez que es una prueba primordial para su defensa, tomando en consideración del tema decidendum a debatir.

De otra parte, observa esta juzgadora que la parte actora promueve la exhibición de los libros de horas extras así como el libro de asistencia, no obstante ello, la parte demandada negó que la actora laborara horas extras, en consecuencia señaló que no llevaba libros de horas extras y que los trabajadores cumplían solo con el horario certificado por la Inspectoría del Trabajo pegado en la puerta de la peluquería, tal como se evidencia de la prueba marcada con la letra “B” que riela inserta al folio 129 del expediente, inherente al horario firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo en el Área Metropolitana de Caracas, no obstante ello, el apoderado judicial de la parte actora aduce que por cuanto la demandada no exhibió los libros solicita se tenga como cierto el horario señalado por la actora, en tal sentido, esta juzgadora considera que la carga de la demostración de la horas extras corresponde a la parte actora, y no es posible demostrar la misma a través de la prueba de exhibición, trasladando así la responsabilidad de la carga en cabeza de la parte demandada. Igualmente el promovente no señala el contenido de la documental, sino una relación pormenorizada de los días y horas que a su juicio, la actora laboró, en consecuencia esta juzgadora no puede bajo ningún concepto condenar lo señalado por el actor en su escrito libelar al respecto, sin embargo, por cuanto la parte demandada no logró demostrar la jornada alegada, se condena el pago de 100 horas extras anuales durante toda la relación laboral. Así se decide.

En tal sentido, tenemos que la ciudadana R.d.C.S. de la Hoz devengaba un salario mixto, conformado por un salario básico y horas extraordinarias, a razón de 100 anuales, de conformidad con lo establecido en la L.O.T. Así se establece.

En consecuencia se ordena la designación de un experto contable designado por el juez de SME quien deberá determinar las horas extras devengadas por la ciudadana R.d.C.S. de la Hoz durante la vigencia de la relación laboral establecida supra, de 5 años, 10 meses y 18 días de servicios. Así se decide.

Del Salario:

Así las cosas la parte actora alega que la ciudadana R.d.C.S. de la Hoz, durante la relación indicada supra, devengaba un salario mixto conformado por el salario básico mas las horas extras.

Ahora bien establecido como fuera la procedencia de las horas extras, se establece que la ciudadana R.d.C.S. de la Hoz, devengaba un salario mixto conformado por un básico mas horas extras, en tal sentido, esta juzgadora considera que la parte demandada le corresponde la demostración de salario devengado por la actora, no obstante, visto como fue establecido supra que la actora devengaba un salario mixto, y por cuanto la parte demandada no demostró la parte básica del mismo, se establece como cierto la parte básica del salario devengado por la actora el señalado en el libelo de demandada, el experto designado deberá establecer la base del salario mixto tomando en consideración que el salario devengado por la actora fue el siguiente:

Para el año 28/01/2005 al 30/04/2006 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 405,oo.

Para el año 01/05/2006 al 31/08/2006 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 465,oo

Para el año 01/09/2006 al 30/04/2007 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 512,32,oo

Para el año 01/05/2007 al 30/04/2008 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 614,80

Para el año 01/05/2008 al 31/12/2008 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 799,24.

Para el año 01/01/2009 al 31/12/2009 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 3.500,oo

Para el año 01/01/2010 al 15/09/2011 el salario mensual que conforma la parte fija del salario mixto mensual devengado por la actora, fue la cantidad de Bs. 4.500,oo.

Se establece que el experto designado deberá añadir al salario fijo indicado supra, la cantidad de 100 horas anuales a los efectos de establecer el salario básico devengado por la actora, el cual será tomado en consideración para la cancelación de los conceptos reclamados. En el entendido que las 100 horas extras anuales por cada año de servicio, deberán ser calculadas con el recargo establecido en la ley. Así se decide.

Del salario Integral.

Se establece que el experto designado deberá añadir al salario básico establecido supra, la incidencia de utilidades a razón de 15 días anuales, bono vacacional a razón de 7 días mas un día adicional por cada año de servicio. Así se decide

De la Confesión Ficta de la ciudadana C.B. de Fortunez:

Ahora bien, observa quien decide que la parte recurrente, señaló que la ciudadana C.d.F. demandada en forma personal, no compareció a la audiencia preliminar, no dio contestación a la demandada, ni compareció a la audiencia de juicio, por lo tanto solicitó la confesión ficta de la codemandada, la ciudadana C.d.F..

Ahora bien, observa quien decide que ciertamente la ciudadana R.d.c.d. al Hoz demanda a la peluquería Tania C.A. y a la ciudadana C.B. del Fortunez en forma personal por prestaciones sociales. Igualmente se evidencia de los autos, boleta de notificación de la ciudadana C.B. así como correspondiente acuso de recibo, en tal sentido, en el acta de la audiencia preliminar de fecha 12/04/2012 emanada del juzgado 41º de SME, se indicó lo siguiente:

(…) En este estado comparecen los siguientes ciudadanos: el abogado: A.F. inscrito en el IPSA bajo el N° 74695, y la Abogada R.C., inscrita en el IPSA bajo el numero; 86738 ambos en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y por la otra el abogado; GUSTAVO R VILLANUEVA, inscrito en el IPSA bajo el N° 77014 en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, representación presentada en este acto mediante un (1) instrumento poder en original y copia simple para que previa su certificación en autos le sea devuelto,. Seguidamente, se dio inicio a la Audiencia Preliminar y luego de los alegatos expuestos la parte actora expone se deje constancia de que la ciudadana E.C.B.D.F., no comparecerlo a esta audiencia ni por sin ni por apoderado judicial que la represente…

(Subrayado de esta alzada).

Visto la incomparecencia de la codemandada, la ciudadana Consuelo de Fortunez, ni por si ni por medio de su apoderado y de conformidad con lo señalado en el artículo 131 de la L.O.P.T.R.A., esta juzgadora considera la admisión de los hechos alegados por la parte actora, vista la confesión. Así se decide.

Sobre los conceptos a cancelar:

Es importante determinar que por cuanto la relación discurrió bajo el amparo y vigencia de la LOT, la procedencia y condenatoria de los conceptos será de conformidad a lo establecido en dicho ordenamiento. Así se establece.

De la Antigüedad desde 28/10/2005 hasta 15/09/2011: (artículo 108 de la L.O.T.): Se establece como fecha de inicio de la relación laboral 28/10/2005 y como fecha de culminación, el 15/09/2011, en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, tomando para el primer año de servicio 45 días y 60 días más dos (02) días anuales acumulativos en los años siguientes. Queda establecido, que el salario para el pago del presente concepto, el experto utilizara como base del salario el establecido supra, más la incidencia de utilidades a razón de 15 días anuales, bono vacacional a razón de 7 días mas un día adicional por cada año de servicio. . Se establece que la base del cálculo para el pago del presente concepto es el salario integral determinado supra. Así se decide.

Así se decide

De las Vacaciones causadas, desde el 28/10/2005 al 28/10/2010 (artículo 219 de la LOT): Por cuanto la parte actora impugnó las documentales traídas al proceso por la parte demandada que demuestra el pago de los conceptos referidos, Se ordena el pago correspondiente a 15 días de salarios básicos señalado supra, para el primer año, más un día adicional por cada año de servicio. Se establece que la base del cálculo para el pago del presente concepto es el salario básico determinado supra. Asimismo se ordena al experto pagar el referido concepto con base al último salario básico devengado por la actora de acuerdo a los elementos señalados supra. Así se decide.

De la Bonificación por vacación desde el 28/10/2005 al 28/10/2010 artículo 223 de la LOT): Por cuanto la parte actora impugnó las documentales traídas al proceso por la parte demandada que demuestra el pago de los conceptos referidos, Se ordena el pago correspondiente a 07 días de salarios básicos señalado supra, para el primer año, mas un día adicional por cada año de servicio. Se establece que la base del cálculo para el pago del presente concepto es el salario básico determinado supra. Asimismo se ordena al experto pagar el referido concepto con base al último salario básico devengado por la actora de acuerdo a los elementos señalados supra. Así se decide.

Utilidades vencidas desde 28/10/2005 al 15/09/2011(artículo 174 de la LOT): Por cuanto la parte actora impugnó las documentales traídas al proceso por la parte demandada que demuestra el pago de los conceptos referidos, se ordena el pago de dicho concepto a razón de 15 días anuales para cada año de servicio, y para el último año de servicio, se ordena al experto designado calcular las mismas en base a la fracción de nueve meses. Se establece que la base de cálculo para el pago del presente concepto es el salario básico determinado supra, en cada año de servicio. Así se decide.

Horas extraordinarias En relación al concepto de horas extraordinarias, quien decide considera que visto lo señalado supra en la parte de la jornada, considera que si bien es cierto que la parte demanda no logró demostrar la jornada alegada, este Tribunal garantiza el mínimo legal establecido, es decir, a razón de 100 horas anuales, para un total de 600 horas por el tiempo de servicio, las cuales deberán ser calculadas por el experto con el recargo legal establecido y pagadas en base al salario básico determinado supra. Así se decide.

Indemnización por despido, (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) Se ordena el pago de la referida indemnización por cuanto la parte demandada, no probó que el despido fue justificado. En tal sentido se condena a las codemandadas al pago de 150 días de salario a razón de salario integral supra determinado. Así se decide.

Indemnización sustitutiva del preaviso, (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo) Se ordena el pago de la referida indemnización por cuanto la parte demandada, no probó que el despido fue justificado. En tal sentido se condena a las codemandadas al pago de 60 días de salario a razón de salario integral supra determinado. Así se decide.

Vacaciones fraccionadas (artículos 219 de la Ley orgánica del Trabajo) Por cuanto la parte demandada no logró demostrar el pago del referido concepto, se ordena el pago correspondiente a la fracción de 09 meses, es decir, a razón de 16,60 días calculados en base al salario básico supra indicado. Asimismo se ordena al experto pagar el referido concepto con base al último salario básico devengado por la actora de acuerdo a los elementos señalados supra. Así se decide-.

Bono vacacional fraccionado, (artículos 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) Por cuanto la parte demandada no logró demostrar el pago del referido concepto, se ordena el pago correspondiente a la fracción de 09 meses, es decir, a razón de 10 días calculadas en base al salario básico supra indicado. Asimismo se ordena al experto pagar el referido concepto con base al último salario básico devengado por la actora de acuerdo a los elementos señalados supra. Así se decide.

Intereses sobre prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Se ordena el pago de los Intereses por Prestaciones Sociales para lo cual se nombrará un único experto quien realizará los cálculos, tomando como fundamento el tiempo efectivo de servicio trabajado por los demandantes, para la prestación de antigüedad, con base en la tasa promedio referida en el Literal “C” del Artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese período. Así se decide.

Prestación Dineraria: en relación al precedente conceptos es importante señalar lo siguiente:

Artículo 32. Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. Que la relación de trabajo haya terminado por: Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos. Reestructuración o reorganización administrativa. Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada. Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora. Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora. Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo. Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto. En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Así las cosas y establecido como fue la relación laboral entre las codemandadas y la actora, y por cuanto no se evidencia de los autos, que la demandada haya cumplido con su obligación de afiliar a la actora al Sistema de Seguridad Social., conforme señalado supra, se ordena el correspondiente pago de conformidad con el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional del Empleo. Se establece que el experto designado haga los cálculos correspondientes al mismo, los cuales serán cancelados a razón del salario básico supra determinado. Así se decide.

Cotizaciones al Seguro Social Obligatorio. Respecto a las cotizaciones del seguro social, considera oportuno este Tribunal citar lo previsto en las disposiciones contenidas en los artículo 87 y 102 de la Ley del Seguro Social que se transcriben a continuación:

Artículo 87: Toda omisión de declaración, declaración tardía o declaración inexacta por parte de un patrono, además de las sanciones penales correspondientes dará lugar a acciones por responsabilidad contra él. El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tendrá derecho a exigir, no sólo el pago de las cotizaciones atrasadas, sino también el reembolso, ya sea de la totalidad de las prestaciones suministradas y en curso de pago, o bien de la diferencia entre esas prestaciones y las que hubieran sido debidas si las declaraciones del patrono hubieran sido exactas.

Artículo 102: El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se considerará acreedor con privilegio, por los créditos a su favor causados por cotizaciones dejadas de pagar (…).

En aplicación a lo dispuesto en las normativas antes citadas es por lo que este Juzgado ordena conforme al artículo 61 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social librar oficio al Instituto una vez se encuentre definitivamente firme la sentencia, toda vez que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas. Así se establece.

Salarios no pagados, reclama la actora el pago de los salarios desde el 01 al 15/09/2011, por cuanto la parte demandada no logró demostrar el pago del referido concepto, el cual le exonera de la obligación, se ordena el pago correspondiente en base al salario básico supra indicado. Así se decide.

En cuanto a los intereses de Mora:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

En cuanto a la Indexación:

“Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

Asimismo, la Sala de casación Social en la sentencia referida, señaló lo siguiente:

(…) En cuanto a la corrección monetaria de las cantidades de dinero que resulten de la experticia complementaria del fallo, las diferencias de la pensión de jubilación deben ser indexadas, observando el mismo procedimiento referido supra, al igual que para el monto que por “mensualidades de pensión” le corresponde a las sucesoras B.M.O.d.L. y C.M..

La corrección monetaria ordenada, deberá calcularse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo. Así se decide

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

Así las cosas, y por cuanto la indexación es con ocasión a la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y en concordancia con lo establecido en la CRBV, se ordena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria sobre la diferencia de la homologación de pensión.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. .

DISPOSTIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha 22/10/2012 dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se revoca el fallo apelado; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana R.D.C.S. D LA HOZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 22.892.048 en contra la sociedad mercantil PELUQUERIA TANIA 2007, C.A., Y C.B.D.F. en forma personal y solidaria; CUARTO: Se ordena a las codemandadas pagar a la actora los conceptos condenados en la parte motiva del fallo; QUINTO: No hay condenatoria en costas, vista la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los 16 días del mes de Abril de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

______________________

DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL SECRETARIO,

________________

Abog. O.R.

En la misma fecha, siendo las dos y veintiún minutos de la tarde (02:21 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

________________

Abog. O.R.

GON/OR/ns.