Decisión nº 049 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 7 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, siete (07) de mayo de dos mil trece (2013).

203° y 154°

SENTENCIA Nº 049

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-S-2013-000004

ASUNTO: LP21-R-2013-000036

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: L.A.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.521.582, domiciliado en M.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.Y.R.L., Yusmery Coromoto Peña Dávila, Adeleides C.D.U. y M.d.C.P.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números: V-8.025.453, V-14.699.839, V-8.044.178, y V-14.623.661, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº, 58.046, 117.835, 96.458, y 182.118, respectivamente (Folio 06).

DEMANDADA: COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A (Antes PANAMCO de Venezuela S.A.) Sociedad Anónima Mercantil, inscrita originalmente con la denominación EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el N° 51, Tomo 462-A, Segundo, que cambiará su denominación a PANAMCO DE VENEZUELA S.A., según costa de documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el N° 59, Tomo 295-A, Segundo, y que posteriormente cambiara su denominación a la actual, según se evidencia en documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el N° 57, Tomo 163-A, Segundo, inscrita en el RIF bajo el N° J-30383621-6.

MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS LABORALES (POR TERCERIZACIÓN).

-II-

BREVE RESEÑA DEL P.E.S.I.

Las presentes actuaciones llegaron a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación formulado por el profesional del derecho J.Y.R.L., con la condición de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 20 de marzo de 2013, en el juicio que por Acción Mero Declarativa de Continuidad de La Relación Laboral y Restitución de Derechos Laborales, sigue el ciudadano L.A.F.M. en contra de COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S.A.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha dos (02) de abril de 2013 (folio 64), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº SME3-463-2013, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada, el once (11) de abril de 2013 (folio 67) y providenciándose de acuerdo con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la declaratoria de Inadmisibilidad; fijándose la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del segundo (2º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 11 de abril de 2013 (folio 67).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el martes 16 de abril de 2013, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos el recurrente; la Juez procedió a dictar la sentencia oralmente previa motivación.

Así las cosas, en fecha 24 de abril del año en curso, oportunidad en que vencía el lapso para la publicación del texto íntegro de la sentencia, este Tribunal mediante auto de esa data, procedió a diferir dicha publicación para dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, por cuanto quien suscribe, debió trasladarse con carácter de urgencia a la ciudad de El Vigía, con el fin de resolver asuntos administrativos relacionados con las Coordinaciones del Trabajo y LOPNNA de esta Circunscripción Judicial.

Estando en el lapso legal correspondiente, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar el texto íntegro del fallo, con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

- III -

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÒN

El profesional del derecho J.Y.R.L., fundamentó la apelación, esgrimiendo los alegatos, que resumidamente se indican:

1. - Que, ante una materia nueva como es la Tercerización, se requiere, que los órganos jurisdiccionales emitan sentencias que orienten al administrado en cuanto a cuál es el procedimiento o cuál es la forma, administrativa o jurisdiccional, más idónea para resolver esta materia que está en boga por la reciente aprobación de la Ley.

2. - Que, se introdujo una demanda mero declarativa solicitando que el Tribunal declarara la existencia de la relación laboral y se decrete los derechos del cual es acreedor el accionante por ser trabajador de la empresa Coca-Cola.

3. -Que, el tribunal decidió, tomando en cuenta las consideraciones de una acción mero declarativa, declarando inadmisible la acción por existir otros procedimientos; sobre este particular se debe acotar que: En primer lugar si existe procedimiento, para seguirlo, como se trata de un tribunal, debió haberse decidido para no caer en la absolución de la instancia, porque sino entonces se estaría de tribunal en tribunal, tratando de que se establezca ante una materia nueva cuál es el procedimiento jurídicamente ajustado a derecho para estos casos.

4. - Que, solicita a este Tribunal, que no se absuelva la instancia, y se indique o diga cuál es el procedimiento a seguir.

5. - Que, a pesar de que hay otras decisiones, no existe específicamente una que trate la tercerización, pero si con las acciones mero declarativas, como es el caso del expediente signado con el número DP11-L-2009-000598, proveniente del Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, del Circuito Judicial del Estado Aragua, de fecha 05 de Junio de 2009, en el que se hizo una disquisición sobre lo que es la acción mero declarativa, y comparte quien recurre.

6. - Que, el artículo 47 de la LOTTT, expresa que la tercerización es recurrible por vía jurisdiccional o administrativa, pero no señala específicamente si es primero la administrativa y después la jurisdiccional, o viceversa.

7. - Que, si acude a la vía administrativa, un trabajador que recurra a la Inspectoría del Trabajo, debe tener una relación de trabajo previa, para interponer la acción de reclamo, pues, es lo primero que la Inspectoría del Trabajo va a verificar y en el supuesto que se niegue la relación de trabajo, hasta allí llega el reclamo y el órgano administrativo va a indicar que es de derecho y lo van enviar para los tribunales y, al llegar a los tribunales, lo primero que se va establecer es si existe relación laboral y si hay un reclamo previo, para que se accione por el cobro de las prestaciones sociales.

8. - Que, por tratarse de una materia nueva, se considera que son los Tribunales, quienes van a delinear el procedimiento a seguir en estos casos, por lo que solicita a esta instancia se indique en la sentencia cuál es el procedimiento que se debe seguir y ante qué órgano.

En este particular, se deja constancia que la exposición íntegra realizada por el apoderado judicial del accionante en la audiencia oral y pública de apelación, y que fueron descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación, que se efectuó de acuerdo con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver lo planteado por la parte recurrente, evidencia esta Juzgadora, que la apelación está centrada fundamentalmente en determinar cuál es el procedimiento a seguir y ante qué órgano (administrativo o jurisdiccional) se podría tramitar la pretensión del actor, referida a la declaratoria de existencia de la relación laboral, aún vigente, conforme la disposición 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que fue interpuesta por el demandante a través de la acción mero declarativa, que en la primera instancia fue declarada inadmisible.

Para decidir, se observa:

En el caso bajo análisis, alega la parte actora en el escrito de demanda y de subsanación, que inició una relación laboral con la accionada (Coca Cola Femsa) en fecha 15 de noviembre de 2006, pero en fecha 01 de agosto de 2011, renunció a su puesto de trabajo recibiendo todos los conceptos laborales que le correspondían, por lo que constituyó una sociedad mercantil con otro ciudadano J.J.Q.L., para trabajar en sociedad, e inicia una supuesta relación laboral sino comercial con la que anteriormente fue su patrono COCA-COLA FEMSA de Venezuela, S.A., pero en las mismas condiciones de trabajo que tenían antes de presentar la renuncia, con las mismas funciones y responsabilidades hasta la fecha actual, pero como ya no son trabajadores no gozan de los beneficios que establece la Convención Colectiva de la demandada de autos, por lo que consideran que se encuentran en frente de Tercerización establecida en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, y por todo lo expuesto, es por lo que acude a demandar una ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL Y RESTITUCIÓN DE TODOS LOS DERECHOS LABORALES (POR TERCERIZACIÓN).

Ahora bien, considera oportuno esta Juzgadora, estudiadas las actas, hacer previamente las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la acción mero declarativa, que siguen:

El autor G.C., asienta en su obra Diccionario Enciclopédico de lo Usual, página 37, la definición de la acción mero declarativa, así:

Aquel pronunciamiento que la autoridad jurisdiccional competente emite con la única valoración de las normas jurídicas y sin entrar a conocer sobre los alegatos de fondo que esgrimen las partes, se le conoce también como un pronunciamiento de mera certeza en el que sólo se estima la aplicación de normas jurídicas que se subsumen en casos perfectamente individualizados

. (Subrayado y negrilla de este Tribunal).

Por otra parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 30, de fecha 8 de Marzo de 2001, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso: J.A. y Otros contra Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), sostuvo, sobre las acciones mero declarativas, lo siguiente:

“(…) Para decidir, la Sala observa:

El artículo 16 de nuestra Ley Procesal Civil, preceptúa lo siguiente:

Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

La norma transcrita ut supra, se refiere a las llamadas acciones mero declarativas o acciones de mera certeza, las cuales consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está en presencia o no, de una relación jurídica determinada o de un derecho. Expresamente, señala la norma mencionada que dicha acción, no podrá proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su interés sea satisfecho íntegramente mediante una vía distinta.

Tanto la doctrina foránea así como la doctrina nacional han sido vastas y amplias, en el estudio de este tipo de acciones, y es así como el Profesor A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, nos señala:

La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica. Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o transgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.

En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.

De igual forma, el Maestro L.L. indica:

La actuación de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdicción en dos momentos significativos: el de conocimiento y el de ejecución. Por el primero -que es el que interesa a nuestro estudio- se aspira a declarar o a determinar jurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaración de la relación material preexistente (...)

Los efectos de la tutela jurídica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaración les son conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relación jurídica que ha formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada.

(L.L.. Ensayos Jurídicos.)

De lo señalado ut supra, se observa que el fin perseguido con las acciones mero declarativas, se circunscribe a la persecución de la declaración por parte de un órgano de administración de justicia del Estado, sobre la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho, pero sin que se considere que la sentencia sea condenatoria en esencia. Es de considerar que con este tipo de acciones se puede lograr la protección a la posible lesión que puede sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud de su falta de reconocimiento o duda acerca de su existencia.

En abundancia sobre este tema, el Tratadista H.C., en su texto Derecho Procesal Civil, Tomo I, nos ha explicado que:

“Las características de la sentencia declarativa son: a) No requiere ejecución; b) Despeja la duda y la incertidumbre sobre ciertos derechos subjetivos y aleja la amenaza o el peligro sobre situaciones jurídicas conflictivas (sentencias interdictales de amparo o restitución), y c) Produce retroacción al estado inicial que declara existente o extinguido; así, atribuye la paternidad, no desde la fecha del fallo, sino antes del nacimiento, desconoce el hijo nacido durante el matrimonio en todos sus efectos anteriores, declara la nulidad no desde la fecha del pronunciamiento, sino desde el momento en que se constituyó la relación anormal, etc. “

En el mismo sentido, se pronunció L.P. en su libro Derecho Procesal Civil, al señalar:

"Las acciones declarativas, también conocidas como de mera declaración, o de mera certeza, presentan una pretensión por medio de la cual se busca "un pronunciamiento del órgano jurisdiccional que elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico." ( obra citada, Tomo I, página 426)

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, tomándole previa consideración a la Exposición de Motivos del Proyecto del Código de Procedimiento Civil (Congreso de la República, Secretaría, "Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil". Imprenta del Congreso, Caracas, 1985, pág. 7) donde se señaló que “Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretación jurisprudencial el alcance y límites de esta demanda de mera declaración, se acoge en el Proyecto la limitación aconsejada por la mejor doctrina, según la cual no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente (...)”, ha afirmado que:

Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la acción de declaración, aparte de la voluntad de la ley de la cual se pide la declaración; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el interés en obrar. Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no sólo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad.

Esta incertidumbre debe ser también objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho esté incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 8 de julio de 1999.)

De lo transcrito anteriormente, se desprende que uno de los requisitos para interponer la acción mero declarativa, estriba en el hecho de que el proponente sufriría un daño o perjuicio si no se consigue la declaración del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de inadmisibilidad, que el actor puede conseguir la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente.

Ahora bien, con respecto a la prohibición de admitir la acción contemplada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente, es diáfano y concreto tal precepto normativo, en razón de que si es factible la interposición de una acción distinta que pueda satisfacer de forma íntegra al interés del proponente, no podría admitirse la acción declarativa”. (Subrayado de esta Alzada).

En este orden, es de resaltar que, el criterio jurisprudencial es conteste en afirmar que, las acciones mero declarativas, sólo tienen un requisito sine quanon para su admisibilidad, que estriba en el hecho de la no existencia o posibilidad de proponer la satisfacción de la diatriba procesal con otra acción distinta.

Así las cosas, este Tribunal Ad quem, estima conveniente destacar que el objeto de la acción de mera certeza, no es otro, sino un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de, si se está en presencia o no, de una relación jurídica determinada o de un derecho. En el caso bajo análisis, la acción va dirigida a la declaratoria de una relación jurídica de naturaleza laboral, lo cual, no puede tomarse como admisible, puesto que, como lo señaló el Tribunal A quo, se estaría creando a favor del trabajador una prueba preconstituida, que puede ser usada en un juicio posterior, de así considerarlo el reclamante, criterio éste que ha sido plasmado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1304 de fecha 25 de octubre de 2004, caso: F.S.A. y otros contra la Sociedad Mercantil Coca- Cola Femsa de Venezuela, S.A antes Panamco de Venezuela, S.A. Además, de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, por existir en el ordenamiento jurídico laboral, otras acciones que permiten al actor satisfacer completamente su interés, es por lo que se concluye, que la acción mero declarativa, es inadmisible, por ende, se ratifica lo sentenciado por el Tribunal de Primera Instancia. Y así se decide.

No obstante a lo anterior, este Tribunal Superior, conforme a lo solicitado, procede a indicarle a la representación judicial del accionante, cuál sería el órgano que a criterio de esta Juez, le corresponde dilucidar este tipo de casos:

En este sentido, es de resaltar que el accionante indicó en el escrito de demanda, que el “vínculo actualmente está vigente”, y de acuerdo con los hechos narrados, se configura uno de los supuestos señalados en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, donde se desarrolla la denominada “tercerización”, manifiesta que la empresa, le solicitó la renuncia, para que fungiera como “Distribuidor” de sus productos, en una determinada ruta, y contrató a la sociedad mercantil Distribuidora FHA C.A. (en la que el actor es accionista), pero, es él (accionante) quien ejecuta el trabajo de manera personal y permanente, cumpliendo todos los requisitos de un trabajador, como horario, uso de uniforme, es decir, subordinado y percibiendo una remuneración con las mismas características de cuando trabajaba directamente y figuraba en la nómina de la empresa, pero ahora, realiza esas mismas funciones a través de su compañía, es decir, labora bajo la figura de la tercerización.

En este orden, es de citar el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que define la “tercerización”, en los siguientes términos:

(…) se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Igualmente, la referida Ley, prohíbe esta simulación o fraude, denominada tercerización, en la disposición 48 eiusdem, de la manera que sigue:

Artículo 48: Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

En los casos anteriores los patronos p patronas cumplirán con los trabajadores o trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo

.

Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, es importante reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos supra indicados, que en efecto, perjudican al trabajador, al no otorgarle igualdad de beneficios laborales.

Ahora bien, en el presente caso, de acuerdo a los hechos narrados por el accionante, la relación jurídica “se encuentra vigente”, por lo que se debe observar, para determinar cuál es el órgano [Administrativo o Judicial], lo siguiente:

1) Cuando se expresan circunstancias, que deben ser verificadas dentro de la “vigencia del vínculo”, se ha asentado que al existir la relación hay la posibilidad de que el empleador cumpla en forma voluntaria, e incorpore al trabajador tercerizado en la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, conforme a la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores (en un lapso no mayor de tres años, contados a partir de la data 7 de mayo de 2012); por ende, corresponde al trabajador en caso de negativa, acudir ante los órganos administrativos (Inspectoría del Trabajo) a fin de sustanciar, verificar o resolver la situación para regularizar y adecuar en la realidad de los hechos esa relación laboral, con todos los beneficios de Ley.

2) Cuando se expongan situaciones, a verificar, al “término” de la relación jurídica, el órgano competente son los Tribunales del Trabajo, quienes decidirán en el mérito, la existencia o no de la tercerización, aplicando los efectos que produce el vínculo de trabajo, conforme lo establece el artículo 47 de la de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, y de acuerdo a la competencia atribuida en la norma 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se lee:

Artículo 29. Los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir:

1. Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje;

2. Las solicitudes de calificación de despido o de reenganche, formuladas con base en la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la legislación laboral;

3. Las solicitudes de amparo por violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

4. Los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social; y

5. Los asuntos contenciosos del trabajo relacionados con los intereses colectivos o difusos

. (Subrayado de esta Alzada).

Conteste con lo anterior, en virtud, que la solicitud del actor obedece a la premisa de vigencia de la relación jurídica con la empresa COCA-COLA Femsa de Venezuela S.A, considera ésta Alzada, que tal circunstancia constituye un factor determinante para establecer el proceder, concluyendo que, es el órgano administrativo, vale decir, la Inspectoría del Trabajo, a la que le corresponde conocer el asunto aquí planeado, por cuanto lo que se ventila es una situación de hecho, que debe verificar y tramitar, para que se de cumplimiento a la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que indica:

Primera: En un lapso no mayor de tres años a partir de la promulgación de ésta Ley, los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, se ajustarán a ella, y se incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización gozarán de inamovilidad laboral, y disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiarios de sus servicios

.

Finalmente, considera esta Alzada, que el solicitante, pudiera encuadrar los hechos planteados, en alguno de los supuestos señalados en la ley sobre la tercerización, e introducir el correspondiente reclamo ante la Inspectoría del Trabajo, conforme al procedimiento pautado en el artículo 513 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que es del tenor siguiente:

Procedimiento para atender reclamos de trabajadores y trabajadoras

Artículo 513. El trabajador, trabajadora, o grupo de trabajadores y trabajadoras, podrán introducir reclamos sobre condiciones de trabajo, por ante la Inspectoría del Trabajo de su jurisdicción. Los reclamos interpuestos serán atendidos por la Inspectoría del Trabajo de acuerdo al siguiente procedimiento.

1. Dentro de los tres días siguientes a haberse interpuesto el reclamo por el trabajador o trabajadora, la Inspectoría del Trabajo notificará al patrono o patrona para que comparezca a una audiencia de reclamo al segundo día hábil siguiente a haber sido notificado de acuerdo a lo establecido en esta Ley.

2. La audiencia de reclamo será en forma oral, privada y presidida por un funcionario o funcionaria del trabajo, con la asistencia obligatoria de las partes o sus representantes. Cuando se trate de un grupo de trabajadores y trabajadoras reclamantes, nombrarán una representación no mayor de cinco personas.

3. Si el patrono o patrona, o su representante no asiste a la audiencia de reclamo se presumirá la admisión de los hechos alegados por el trabajador o trabajadora reclamante y el inspector o inspectora del trabajo decidirá conforme a dicha confesión en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

4. En la audiencia de reclamo, el funcionario o funcionaria de trabajo deberá mediar y conciliar las posiciones. Si la conciliación es positiva, el funcionario o funcionaria del trabajo dará por concluido el reclamo mediante un acta, homologando el acuerdo entre las partes.

5. Si no fuera posible la conciliación, el patrono, patrona o sus representantes deberán consignar en los cinco días siguientes escrito de contestación al reclamo. Si el patrono, patrona o sus representantes no diera contestación dentro del plazo señalado se le tendrá como cierto el reclamo del trabajador, trabajadora o grupo de trabajadores y trabajadoras.

6. El funcionario o funcionaria del trabajo, al día siguiente de transcurrido el lapso para la contestación, remitirá el expediente del reclamo al Inspector o Inspectora del Trabajo para que decida sobre el reclamo, cuando no se trate de cuestiones de derecho que deben resolver los tribunales jurisdiccionales.

7. La decisión del inspector o inspectora del trabajo que resuelva sobre cuestiones de hecho, dará por culminada la vía administrativa y solo será recurrible por vía judicial previa certificación del inspector o inspectora del trabajo del cumplimiento de la decisión

. (Subrayado de esta Alzada).

Advirtiendo, que la actividad del órgano administrativo, es verificar los hechos y al constar las circunstancias que den certeza de estar frente a una tercerización, proceder a que el empleador en el tiempo concedido en la ley, se adecue a las normas laborales, esto no debe entenderse como un punto de “derecho” que deba debatirse en vía judicial, por tratarse de simplemente “hechos”, que son los que plantea el actor, como condiciones en la que presta los servicios.

Conforme a lo analizado por esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Sin Lugar, por no ser admisible la acción mero declarativa, y en consecuencia, procede a confirmar el fallo recurrido, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

- V -

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Abogado J.Y.R.L., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 20 de marzo de 2013, en la causa principal Nº LP21-S-2013-0004.

SEGUNDO

Se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 20 de marzo de 2013, en la cual declaró:

PRIMERO: INADMISIBLE LA DEMANDA INTENTADA, por el ciudadano L.A.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.521.582, en fecha 27 de febrero de 2013, en contra de la Sociedad Mercantil COCA-COLA FEMSA de Venezuela, S.A. (antes PANAMCO de Venezuela S.A.), Sociedad Anónima Mercantil inscrita originalmente con la denominación EMBOTELLADORA COCA-COLA Y HIT DE VENEZUELA, S.A. en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el N° 51, Tomo 462-A, Segundo, que cambiara su denominación a PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., según consta de documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1997, bajo el N° 59, Tomo 295-A, Segundo, y que posteriormente cambiara su denominación a la actual, según se evidencia en documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el N° 57, Tomo 163-A, Segundo, inscrita en el RIF bajo el N° J-30383621-6, por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS LABORALES (POR TERCERIZACIÓN).

TERCERO

No se condena en costas a la parte actora-recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Juez-Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En la misma fecha, siendo las tres y diez de la tarde (3:10 p.m.), se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en los artículos 125 y 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario

Abg. F.R.A.

GBP/mcpp.