Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 8 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 8 de mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2011-014638

ASUNTO : EP01-R-2013-000020

PONENTE: DR. T.R.M.I.

Imputados: J.A.T.C. y E.R.C..

Defensor Privado: Abogado. C.A.Q.S..

Víctimas: R.A.P.B. (occiso), W.L.S.N. (occiso), De Alchebli Maha Al-Barbour y L.D.P.B. (hermana del occiso).

Delitos: Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de Facilitadores, Ocultamiento de Arma de Fuego, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito.

Representación Fiscal: Abogada. Maggien Sosa. Fiscal Décima del Ministerio Público.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

I

Consta en autos la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual admitió parcialmente las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en la modalidad de Detención Domiciliaria a favor de los ciudadanos J.A.T.C. y E.R.C. y dictó auto de apertura a juicio a dichos acusados, por los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal.

En fecha 06/12/2012, la abogada Maggien Sosa, en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público, apelo en contra de la referida decisión.

En fechas 09/01/2013, 10/01/2013 y 15/01/2013, se dan por notificados del emplazamiento los Defensores Privados, a los fines de dar contestación al respectivo recurso, ejerciendo tal derecho el abogado C.A.Q. en fecha 14/01/2013.

Recibidas las actuaciones, en ésta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se le dio entrada en fecha 11/03/2013, quedando anotado bajo el número EP01-R-2013-000020; y se designó ponente a la DRA. MARICELLY ROJAS, quien con tal carácter suscribe la presente. Luego en fecha 14 de marzo del 2013, la Jueza Maricelly Rojas presenta inhibición en base al ordinal 7º del artículo 89 en concordancia con el artículo 90 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada con lugar en fecha 21 de marzo de 2013.

En fecha 12 de abril de 2012, se constituyó la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, con las Juezas Dra. A.M.L., Presidenta; la Jueza Accidental Dra. Fanisabel González ponente y la Dra. V.M.F.. En fecha 17 de abril de 2012 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

Posteriormente en fecha 18/04/2013, se incorporó el Dr. T.M., luego del vencimiento de sus vacaciones reglamentarias, en consecuencia el presente asunto ya no será del conocimiento de la Jueza Accidental Dra. Fanisabel González, por estar constituida la Corte de Apelaciones con los Jueces naturales Dra. A.M.L.P., Dr. T.M., Dra. V.M.F., quienes no tienen impedimento legal para conocer el mismo. Correspondiendo la ponencia al Juez T.M. quien se aboca a su conocimiento, por lo que se acordó la reapertura del lapso establecido en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y la decisión será publicada dentro de las diez (10) audiencias siguientes al día 18/04/2013.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente, abogada Maggien Sosa, Fiscal Décima del Ministerio Público, formaliza el recurso interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal derogado, basado en los términos siguientes:

Comienza la apelante manifestando, su desacuerdo con la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de realizarse el acto procesal de la audiencia preliminar, en la que denuncia que la recurrida desestimó la calificación de los delitos de Sicariato y Asociación para Delinquir a favor de los imputados J.C.G., J.A.T.C., E.R.C. y M.D.; singularizándolos de la siguiente manera, los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de Cooperador Inmediato, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, 277 y 470 Ejusdem, para J.C.G.. Los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de Facilitadores, Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1°, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, 277 y 470 Ejusdem, para los imputados J.A.T.C. y E.R.C.. El delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo en grado de Facilitador, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1°, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, para M.D..

Continua manifestando la recurrente, su inconformidad con la no admisión de las pruebas referidas a las documentales de los ordinales 35 (acta de imputación), 36 (relación detallada de llamadas entrantes y salientes) y 37 (grafico de cruce comunicacional antes, durante y posterior al hecho) de conformidad con lo previsto en el artículo 339 procesal, por estimar el a quo que no cumplieron con los requisito de ley.

De igual manera, el Ministerio Público presenta su desacuerdo con la Medida Cautelar otorgada a los acusados J.A.T.C. y E.R.C., de conformidad con el numeral primero del artículo 256 de la Ley Procesal derogada, actualmente artículo 242 procesal; invocando para ello el efecto suspensivo, la cual fue declarado sin lugar por la recurrida.

Así mismo, presenta su inconformidad con la decisión del Tribunal a quo en relación con la entrega de los vehículos Fiesta, Aveo, y Terios, los cuales fueron entregados en calidad de guarda y custodia a los ciudadanos M.M., R.M. y Y.D., respectivamente y en su orden. Aduciendo que no existe en las actuaciones ningún elemento que demuestre la propiedad de los mismos a las personas a las cuales se les otorgó la entrega, cometiendo otro exceso jurídico, y que si bien es cierto para la realización de la entrega de cualquier bien, debe estar acreditado la propiedad del mismo, acreditación que no consta en las actuaciones. Que la a quo no motiva en su auto el porque toma esa decisión.

En el Petitorio solicita, se declare con lugar el presente recurso de apelación y por ende anule la sentencia dictada por el Juez a quo.

Por su parte, el defensor privado, Abogado. C.A.Q., en fecha 14/01/2013 presentó escrito de contestación al presente recurso, manifestando entre otras cosas que el escrito recursivo presentado por la Fiscalía Décima, es insuficiente, por no contener la técnica recursiva necesaria para explanar lo que en derecho pretende la vindicta pública, porque realmente el recurso se desvió a hechos y no al derecho, simplemente porque es un corte y pegue de la acusación fiscal y de la decisión recurrida.

En el petitorio, solicita a este Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar el recurso de apelación.

Siendo así, los motivos de apelación por parte de la representación Fiscal, los fundamenta en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, es decir, “ Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código; …”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 432 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, debe declararse la nulidad del auto recurrido en la que se decretó decisión recurrida por la apelante.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, dictada por el Tribunal Segundo de Control de fecha 28 de noviembre de 2012; indicó:

Omisis…Finalizada la Audiencia Preliminar, este Tribunal de Control, pasó a decidir en presencia de las partes, a tenor de lo establecido en el artículo 313 de la Vigencia Anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que decidió: DECRETA: PRIMERO: Se admiten parcialmente las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, por los motivos ya explanados en la primera parte de esta decisión y porque se encuentran llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admiten las demás testimoniales y demás documentales por ser útiles, pertinentes y necesarias, la cual cursa a los folios 188 al 274 y 1484 al 1538 de la presente causa. SEGUNDO: En cuanto a las pruebas establecidas por el Ministerio Público, este Tribunal las admite parcialmente, admite las testimoniales de la Defensa y se acuerda la comunidad de la prueba. TERCERO: Por haber variado las circunstancias que motivaron la privación judicial preventiva de libertad para los ciudadanos: J.A.T.C. y E.R.C., antes identificados, se les otorga Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 256 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria en las direcciones siguientes: para J.A.T.C.: en la Carretera Nacional, Sector La Esperanza, diagonal a Radio Premio, Socopó Estado Barinas y para el ciudadano: E.R.C., en la Urbanización Nuevo Horizonte, Calle 29, Nº 26, Socopó Estado Barinas. QUINTO: Se ordena librar boleta de Detención Domiciliaria a los acusados a quienes les fue otorgada la medida cautelar sustitutiva. Líbrese el respectivo traslado a la COMANPOLI de este Estado a fin de conducir a los ciudadanos hasta el lugar donde cumplirán la medida cautelar otorgada. CUARTO: Se ordena la Apertura a Juicio para los Acusados: J.A.T.C., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V.-20.732.863, de 21 años de edad, nacido el 09/08/1990, natural de Socopó Estado Barinas, de ocupación Comerciante, hijo de M.I.C. (v) y C.A.T. (v) y residenciado en la Carretera Nacional, Sector La Esperanza, diagonal a Radio Premio, Socopó Estado Barinas y E.R.C., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V.- 14.259.585, de 32 años de edad, nacido el 26/07/1980, natural de Socopó Estado Barinas, de ocupación Comerciante, residenciado en la Urbanización Nuevo Horizonte, Calle 29, Nº 26, Socopó Estado Barinas, hijo de V.d.C.M. (v) y H.R.C. (v); por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal. QUINTO: Se ordena la entrega de los vehículos: Fiesta, Aveo y Terios y se acuerda la entrega de los mismos en guarda y custodia, a los ciudadanos: M.M., R.M. y Y.D., respectivamente y en su orden, para lo cual se ordena librar el respectivo oficio al estacionamiento donde se encuentran retenidos. Se niega la incautación de los vehículos solicitada por la representación fiscal. SEXTO: se le ordena a la secretaria de este despacho, expedir copias y certificar a fin de crear una división de la contingencia en virtud de la admisión de los hechos planteada por los acusados y por orden de aprehensión latente librada en contra del ciudadano: J.M.. El auto motivado se publicará en el tiempo hábil siguiente a la presente audiencia. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa de los imputados y la representación fiscal. Quedan las partes notificadas de la presente decisión. Se emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días comparezcan ante el Tribunal de Juicio. Quedan las partes notificadas de la decisión. Se acuerda remitir la causa al Tribunal de Juicio que por distribución corresponda, en su oportunidad legal correspondiente.

Acto seguido, oída la decisión de este Tribunal, la ciudadana Fiscal solicitó el derecho de palabra y concedido como fue expuso: “Esta representación fiscal en virtud de la decisión dictada en el día de hoy por este Tribunal, se opone rotundamente a la misma y en virtud de ello, ejerce y plantea en este mismo acto el efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 en la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal el cual presentaré conjuntamente con el recurso de apelación respectivo; así mismo solicito copia certificada de la presente decisión, por último me opongo a la entrega de vehículos en virtud de que los propietarios no son los hoy imputados pero si tienen parentesco de consanguinidad, es todo”. Oída la exposición de la representación fiscal este Tribunal de Control Nº 02 se pronuncia de la siguiente manera: En vista de la interposición del efecto suspensivo ejercido por la representación del Ministerio Público; este Tribunal observa, que el mismo carece de fundamentación legal, ya que, en este estado se otorga es una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en detención domiciliaria, la cual por reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se equipara a una medida de privación preventiva judicial de libertad, ya que sólo comporta el cambio de sitio de reclusión, no otorgándose ningún tipo de libertad bajo esta modalidad, en consecuencia, se declara improcedente el efecto suspensivo ejercido y se mantiene la medida otorgada por este Tribunal a los ciudadanos: J.A.T.C. y E.R.C., en sus respetivas residencias, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 430 ejusdem. En cuanto a la entrega de los vehículos la misma se hizo en guarda y custodia y en todo caso el Ministerio Público no demostró ese parentesco de consanguinidad de los propietarios de los vehículos con los hoy acusados de autos. Remítase la presente causa a la Corte Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a fin de conocer del efecto suspensivo ejercido. Se acuerdan las copias certificadas a la Fiscalía del Ministerio Público y copia simple para la defensa.... Omisis”.

Planteado lo anterior, se evidencia del recurso interpuesto, que el mismo está referido a incidencias que se desarrollaron en el acto procesal de la audiencia preliminar, realizado en fechas 13, 14 y 19 de noviembre del año retro próximo pasado; en la que el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal apertura a juicio la causa para los acusados J.A.T.C. y E.R.C. y, produjo la condena de J.C.G., R.K.V.S., M.D.M. y Franyer A.A.P.; incidencias éstas que serán resueltas por ésta Alzada en virtud de que el auto de apertura a juicio es inapelable.

Siendo así las cosas, una de las denuncias interpuestas por el Ministerio Público a través del recurso de apelación esta referida a la calificación jurídica que fue atribuida por la recurrida en la que se aparto a la establecida por el titular de la acción penal. Así tenemos que J.C.G., J.A.T.C. y E.R.C., fueron acusados por la comisión de los delitos de Sicariato en Grado de Cooperadores Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 12 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 83 del Código Penal venezolano; Ocultación Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 98 de la ley de Armas y Explosivos, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el encabezamiento primer aparte del artículo 470 del Código Penal venezolano y Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio de R.A.P.B. y S.N.W.L.. De igual manera para el acusado Delgado Molina Miller se le califico el delito por el Ministerio Público de Sicariato en Grado de Cooperador Inmediato previsto y sancionado en el artículo 12 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 83 del Código Penal venezolano y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio de R.A.P.B. y S.N.W.L. y el Estado venezolano.

Así mismo, el titular de la acción penal acuso a R.K.V.S. por los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la ley de Armas y Explosivo; Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte, ejusdem; Uso de Documento Indebido, previsto y sancionado en el artículo 45 de la ley de Identificación, en perjuicio del Estado venezolano; Sicariato en Grado de Autor Material, previsto y sancionado en el artículo 12 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 83 del Código Penal venezolano; Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y con Motivos Fútiles e Innobles en Grado de Autor Material, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral primero en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio de R.A.P.B. y S.N.W.L.; y para Franyer A.A.P., la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral tercero del Código Penal; Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la ley de Armas y Explosivo; Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 primer aparte, ejusdem en perjuicio del Estado venezolano.

Ahora bien, debe recordarse que el Ministerio Público es el titular de los hechos y el Tribunal es el titular del derecho. Es por ello que, cuando se realiza el acto procesal de la audiencia preliminar el Juez o la Jueza de Control, está en la obligación y si así lo considera aperturar a juicio en caso contrario de que no se de la admisión de los hechos por parte de los acusados. En el presente caso tenemos la presencia de seis (06) acusados con calificaciones jurídicas similares y con algunas variaciones, así como distintas clases de participaciones como de cooperador, cómplice en grado de facilitador y complicidad necesaria. Siéndole dado al Tribunal de Control dar la respectiva calificación jurídica de carácter provisional cuando se apertura a juicio previa admisión de la acusación Fiscal; facultad esta que por imperativo de la ley le corresponde ya que así lo establece el numeral segundo del artículo 314 procesal, que establece en su primer aparte en relación con el numeral segundo; lo siguiente:….

el auto de apertura a juicio deberá contener:

2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos que se funda y de ser el caso, la razón por las cuales se aparte de la calificación jurídica de la acusación

...

Así tenemos que el Tribunal de Control en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar admitió parcialmente las acusaciones y las pruebas presentadas por el Ministerio Público, por la comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal, a los acusados J.A.T.C. y a E.R.C., habida consideración de que ambos acusados no admitieron los hechos como si lo hicieron los imputados Richad Kenel Vargas Sulbaran, Franyer A.A.P., J.C.G. y M.D.M.; quienes fueron condenados por tales admisiones de los hechos acusados.

En este sentido, el Tribunal a quo dio cumplimiento a lo establecido en el numeral segundo del primer aparte del artículo 314 procesal referido al auto de apertura a juicio cuando estableció: “… en cuanto a la precalificaciones jurídicas, considera este Tribunal, que para el delito de Sicariato y según los elementos de prueba promovidos por la Representación Fiscal no existen elementos para calificar tal delito, en virtud de que no se evidencia el encargo que establece taxativamente la norma ni las órdenes de un grupo de delincuencia organizada y así mismo, no se puede estimar la permanencia en el tiempo de tres o más personas asociadas con la intención de cometer los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y la sola reunión de tres o mas personas no establece una asociación ilícita para delinquir, es por lo que este Tribunal DESESTIMA los delitos de SICARIATO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, precalificando los hechos en las tipologías delictuales de: HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, en virtud de que estamos en presencia de un concurso ideal de delitos, ya que con un mismo hecho se violaron varias disposiciones legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Penal, se trató de una misma resolución donde existen dos víctimas; ya que la Fiscalía precalifica los mismos hechos de manera distinta para cada una de las víctimas y en las dos acusaciones presentadas; en consecuencia quedaron los delitos singularizándolos de la manera siguiente: para J.C.G. la presunta comisión del delito de: homicidio calificado en la comisión de un robo en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y de acuerdo a las declaraciones de los imputados, el mismo se encontraba en el sitio de los hechos, la presunta comisión del delito de: Ocultamiento De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 y Aprovechamiento De Cosas Provenientes Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal; para J.A.T.C. y E.R.C., la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado En La Ejecución De Un Robo En Grado De Facilitadores, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal, no se encontraban en el sitio de los hechos y en todo caso la relación de causalidad que puede existir es el haber aportado el arma incriminada en los hechos, Ocultamiento De Arma De Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y Aprovechamiento De Cosas Provenientes Del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, para el imputado M.D., la presunta comisión del delito de: Homicidio Calificado En La Ejecución De Un Robo En Grado De Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º en concordancia con el artículo 84 numeral 3º del Código Penal; tampoco se encontraba en el sitio de los hechos…”. En virtud de lo anterior la recurrida dio estricto cumplimiento tal como lo ordena el artículo 314 señalado, en la que motivo el cambio de calificación y que la misma es de carácter provisional ya que se esta pasando de una etapa a una más garantista como lo es el juicio oral y público, en la que las partes desarrollaran y demostraran sus alegatos en cuanto a la acusación y a la defensa se refiere, y siendo el arbitro el Juez o la Jueza que conozca que tomando en consideración los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación dará en definitiva la decisión en la que pudiera presentarse la absolución o la condena con los respectivos fundamentos legales. Siendo así, este aspecto de la denuncia hecha por el Ministerio Público debe declarase sin lugar y así se decide.

En relación a otro punto del recurso de apelación, el mismo se refiere a unos medios de pruebas no admitidos por el a quo, debiéndose recordar que una de las funciones del Juez o Jueza de Control es la depuración o decantación de los medios de prueba en la que se debe considerar la licitud, necesidad, utilidad o pertinencia de las mismas. Sobre este aspecto la apelante presenta su desacuerdo a la inadmisibilidad de las pruebas documentales de los ordinales 35 (acta de imputación), 36 (relación detallada de llamadas entrantes y salientes) y 37 (grafico de cruce comunicacional antes, durante y posterior al hecho), de conformidad con lo previsto en el artículo 339 procesal, por cuanto según el Tribunal no cumple con los requisitos de ley. Así mismo la recurrida no admitió las documentales promovidas en los numérales 33 y 34, concerniente al reconocimiento legal y experticia de informática, por cuanto según que no fueron obtenidas de manera legal en consecuencia declaro la nulidad de pleno derecho por ser ilícitas y como consecuencia de ello no se admitió las testimoniales de Yanny Suárez y de L.N..

Ahora bien, sobre esta denuncia, y revisado como a sido el auto de apertura a juicio la recurrida estableció sobre este aspecto de la admisibilidad de algunas pruebas lo siguiente:

…así mismo, no se admiten las pruebas documentales promovidas en los numerales 33° y 34° referente al reconocimiento legal y experticias informáticas por cuanto no fueron obtenidas de manera legal por tanto las mismas son nulas de pleno derecho por ser ilícitas, ya que no se encuentran ajustadas a las reglas elementales de adquisición de las pruebas, por cuanto en primer lugar, no fueron los funcionarios los que realizan la extracción de los videos que mantenían en su poder los comerciantes del sector; en segundo lugar, porque para la obtención de la prueba del video es necesario que el funcionario debidamente acreditado como experto en informática proceda a describir y analizar el dispositivo o sistema informático que lo contiene, el formato utilizado y el propietario, suscriptor, empresa o usuario que mantiene dicha información; en tercer lugar, debe mantener inalterable el contenido para proceder a realizar una copia, con el fin de realizar evaluación y respaldo a la información, para luego en cuarto lugar, efectuar en el laboratorio de informática la evaluación del contenido, todo a través de un dictamen pericial, que cumpla con lo preceptuado en los artículos 237 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que llevará al eventual juicio oral tanto su dictamen pericial como su deposición como experto, para que las partes puedan ejercer el contradictorio de la misma, conjuntamente con el Juez puedan controlar su eficacia probatoria; los funcionarios al momento de la adquisición de la prueba de video no respetaron los elementales principios probatorios, pues en ninguna parte aparece quien o quienes realizaron la filmación, características del PC o dispositivo de video que realizó la grabación, cual fue el formato utilizado, si se realizó el respaldo en la forma correcta, si realmente el video fue desarrollado en la fecha y hora que menciona. Todas estas circunstancias deben ser debidamente constatadas para que la grabación de un video pueda tener eficacia probatoria, pero si no se cumple con estos requisitos estamos ante una prueba nula, como lo consagra en artículo 49 acápite 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 7 y 8 de la Ley de Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y Sentencia N° RC-000769 Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez, la cual establece el procedimiento a seguir y la prueba idónea (experticia) aplicable en caso de información almacenada en sistemas de información; aunado a ellos hubo rompimiento de la cadena de custodia, ya que los funcionarios reciben supuestamente los videos de manos de los comerciantes el día 02-12-2011 en acta policial y proceden a realizar la cadena de custodia en fecha: 04-12-2011; como consecuencia de ello, no se admiten las testimoniales de los funcionarios Yanny Suárez y L.N....”.

Siendo así, está en lo cierto el a quo, por cuanto las pruebas fueron obtenidas contraviniendo las leyes que regulan la materia, siendo violatorio del debido proceso en caso de haberse admitido, ya que se tiene que tener en cuenta que existen formas, métodos de adquisición de elementos probatorios que sirven tanto para inculpar como exculpar, siendo obligación del Ministerio Público en su carácter de buena fe velar por el cumplimiento estricto de todos aquellos procedimientos que estén apegados a derecho, por tales razones esta Alzada está congruente con la decisión tomada en Primera Instancia, ya que por ser conocedores del derecho debemos ser garantes de su obtención, es por lo que la presente denuncia debe declarase sin lugar. Asi se decide.

En cuanto a la medida cautelar de detención domiciliaria que fue otorgada de acuerdo a lo establecido en el numeral primero del artículo 256 procesal derogado actualmente artículo 242 a favor de los acusados J.A.T.C. y E.R.C.; la Fiscalía del Ministerio Público alegó el efecto suspensivo, manifestando de que la Jueza con su decisión violó la tutela judicial efectiva ya que a su entender no tiene competencia para haber hecho el pronunciamiento de Primera Instancia, si no que le corresponde a la Corte de Apelaciones decidir.

Sobre este aspecto, es preciso señalar que la recurrida estableció lo siguiente: “…Oída la exposición de la representación fiscal este Tribunal de Control Nº 02 se pronuncia de la siguiente manera: En vista de la interposición del efecto suspensivo ejercido por la representación del Ministerio Público; este Tribunal observa, que el mismo carece de fundamentación legal, ya que, en este estado se otorga es una medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en detención domiciliaria, la cual por reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se equipara a una medida de privación preventiva judicial de libertad, ya que sólo comporta el cambio de sitio de reclusión, no otorgándose ningún tipo de libertad bajo esta modalidad, en consecuencia, se declara improcedente el efecto suspensivo ejercido y se mantiene la medida otorgada por este Tribunal a los ciudadanos: J.A.T.C. y E.R.C., en sus respetivas residencias, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 430 ejusdem…”.

En relación a este punto impugnado, debe entenderse que el efecto suspensivo es una figura jurídica que se usa como un mecanismo de defensa que es utilizado por el Ministerio Público cuando se da una libertad plena o de presentación periódica en la oportunidad de realizarse la audiencia especial de oír imputado y se den las condiciones de la flagrancia. De igual manera puede ser ejercida cuando se produce una libertad que deviene de la realización de un juicio oral y público; la cual se ejerce la apelación para que conozca la Alzada correspondiente. En el presente caso es improcedente tal situación jurídica planteada, ya que no estamos ni en presencia de un acto especial de oír imputado para calificar o no la flagrancia, como tampoco del conocimiento de un recurso que proviene de un juicio oral y público. El conocimiento de la presente causa se origina es por la realización del acto procesal que da por finalizada la fase intermedia, como lo es la audiencia preliminar y en el caso en concreto la medida otorgada no puede ser objetada, impugnada por vía del efecto suspensivo, por ser improcedente dicha impugnación; en todo caso puede hacerse por la vía de apelación y que estimándolo de esa manera la misma no procede su revocatoria por cuanto la motivación que explano la recurrida de que se trata de un cambio de sitio de reclusión, ello no afecta al debido proceso porque ésta es una medida susceptible de ser acordada por el Juez o la Jueza que tenga conocimiento de ella y que por tener la figura de la inmediación puede otorgarla, de acuerdo a las previsiones establecidas en el artículo 242 procesal, que seria su fundamento legal; por lo tanto no es una decisión irrisoria ni contraria al orden jurídico, por lo que la Jueza de Primera Instancia si es competente para haber declarado la improcedencia del efecto suspensivo; aunado a ello una vez que se otorgue una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 procesal la única forma de revocarla es por incumplimiento en los casos que establece el artículo 248 procesal que instituye: Artículo 248. La medida cautelar acordada al imputado o imputada será revocada por el Juez o Jueza de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:

1. - Cuando el imputado o imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer.

2. - Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite.

3. - Cuando incumpla sin motivo justificado una cualquiera de las presentaciones a que esta obligado….

Como bien se podrá observar, ninguna de estas condiciones están dadas para revocar la medida otorgada y menos para anular dicha decisión porque de hacerse se estaría vulnerando la autonomía e independencia de los Jueces, la cual esta amparada y protegida Constitucionalmente y desarrollada en el Código Orgánico Procesal Penal; y ello es así porque si se anula una decisión es porque es contraria a derecho y tal decisión no lo es, hasta tanto la Sala Constitucional no declare la nulidad de dicha norma los Jueces haciendo uso del artículo 44 de nuestra carta magna pueden otorgar dicha medida atendiendo a cada caso en particular; en consecuencia de ello al no provenir de un acto irrito o ilusorio, las mismas deben mantenerse en todos sus aspectos por estar revestidas de carácter legal; por lo tanto se declara sin lugar este aspecto del recurso de apelación. Así se decide.

Por último la recurrente, manifiesta su inconformidad por la entrega de los vehículos Fiesta, Aveo y Terios, a los ciudadanos M.M., R.M. y Y.D. en su orden, quienes les fueron entregados en guarda y custodia; alegando para ello de que no existen actuaciones o elementos que demuestren la propiedad de los mismos a las personas a la cual se les otorgó la entrega de los mencionados vehículos.

Al respecto debemos señalar que tal afirmación no es cierta, ya que de una revisión hecha a la causa principal, se desprende del mismo que los ciudadanos M.M., Y.D. y R.M. solicitaron en fecha 09/01/2012, 13/01/2012 y 13/01/2012 en su orden los siguientes vehículos que se encuentran descritos en la acusa el primero Modelo: Ford Fiesta, (consignó título de propiedad numero 30961077, folios números 644-645-646); el segundo Terios Esport Wagón, (consignó documento de traspaso expedido por la Notaria Pública Primera de San C.E.T., de fecha 24/09/2010, folios números 647-648-649-650-651-652-653) y el tercero Chevrolet Aveo, (consignó factura de compra expedida por “Belautos inversiones Motor”s Auto. CA”, folios 654-655-656-657); solicitudes éstas que fueron ratificadas en el acto procesal de la audiencia preliminar; por lo tanto los mencionados vehículos si tienen los soportes que acreditan la propiedad de las personas a las cuales se les entregaron, aunado a ello ninguno de los propietarios a sido imputado por la Fiscalía del Ministerio Público como tampoco existe orden jurisdiccional expresa que avale la no entrega; en consecuencia al estar ajustada la decisión conforme al derecho de propiedad, la misma se mantiene en la condición que fuera otorgada bajo la condición de guarda y custodia hasta tanto exista una decisión definitivamente firme en relación a los acusados y penados de autos. Así se decide.

D I S P O S I T I V A.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Sin Lugar; el recurso de apelación interpuesto por la abogada Maggien Sosa, Fiscal Décima del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal en fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual admitió parcialmente las acusaciones presentadas por el Ministerio Público, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en la modalidad de Detención Domiciliaria a favor de los ciudadanos J.A.T.C. y E.R.C. y dictó auto de apertura a juicio a dichos acusados, por los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FACILITADORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 470 del Código Penal. Segundo: Se confirma la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2012 por el Tribunal Segundo de Control de éste Circuito Judicial Penal.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los ocho (08) día del mes de mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta

Dra. A.M.L..

El Juez de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones.

Dr. T.M.I.. Dra. V.M.F..

Ponente.

La Secretaria.

Abg. J.G..

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2013-000020

AML/VMF/TMI/JG/guille.