Decisión nº PJ0022013000022 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 3 de Mayo de 2013

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada por recurso de apelación planteado por la apoderada judicial de las demandadas, abogada D.B.A., en fecha 01 de noviembre de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de fecha 30 de octubre de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no G.D.R.C., en fecha 23 de septiembre de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello; recibida por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de septiembre de 2010, admitida en la misma fecha, reclamando cobro de prestaciones sociales e indemnización por enfermedad ocupacional. Una vez debidamente notificadas las codemandadas, se celebra la audiencia preliminar en fecha 15 de noviembre de 2010, la cual, al margen de algunos diferimientos que se produjeron por causa de fuerza mayor, es prolongada por solicitud de las partes en tres oportunidades, hasta que en la última de ellas, en fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado de mediación respectivo, da por concluida la audiencia preliminar y de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordena incorporar al expediente las pruebas promovidas, a los fines de su admisión y evacuación por parte del tribunal de juicio, correspondiéndole al Tribunal Quinto, quien una vez tramitada la fase correspondiente, en fecha 23 de octubre de 2012 pronuncia su fallo oral, declarando parcialmente con lugar la demandada intentada, fallo que es reproducido por escrito en fecha 30 de octubre de 2012, impugnada por recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, que con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario.

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace de conformidad con el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-8)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que (…) prestó sus servicios inicialmente para la entidad Mercantil (sic) CONSTRUCCIONES UVA, C. A., desde el 03 de Junio (sic) de 2005, posteriormente a partir de 01 de Marzo (sic) de 2007, continuo (sic) su relación laboral con la empresa A.C.M. – ACOMECA, C. A., ambas con la misma participación de accionistas y dirección común, motivo por el cual constituyen una Unidad Económica, en consecuencia, responsables solidarias de las obligaciones contraídas con el trabajador (…) Las referidas empresas son contratistas de IMOSA C.A. TUBO ACERO…”

 Que (…) el mencionado trabajador realizaba la actividad de Tubero Fabricador, que consistía en fabricar o elaborar las estructuras de hierro para galpones, cortaba, soldaba, e instalaba los rodillos para las tuberías los cuales tenían un peso de 150 kilogramos aproximadamente, utilizando para ello como palanca, listones para levantar los tubos…”

 Que (…) fabricaba sunchos de metal. En (sic) el interior de las instalaciones de IMOSA C.A. TUBO ACERO (…) razones por la cual esta última empresa es igualmente responsable de las obligaciones contraídas…”

 Que (…) Ejercía dicha labor en jornadas de trabajo de 7:00 am a 12:00 am y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes…”

 Que (…) devengó los salarios detallados en relación anexa (…) siendo su último salario el siguiente: Salario Básico Bs. 66,65, mas alícuota de Utilidades Bs. 16,66 (calculada con base a 90 días al año conforme a lo previsto en la Clausula Nº 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción) del cual es beneficiario, mas la alícuota del Bono Vacacional Bs. 11,34, que totaliza Bs. 94,65…”

 Que (…) en fecha 09 de octubre de 2009, (…) quien para esa oportunidad se encontraba de reposo médico por causa de una enfermedad ocupacional (Discopatia Lumbar Multinivel, osteoartrosis Lumbar, Radiculopatia) contraída con ocasión del trabajo (…) fue despedido por la parte patronal sin causa justificada.

 Que (…) [ocurre] para demandar (…) a: A.C.M. – ACOMECA, C. A (…) e IMOSA C.A. TUBO ACERO (…), LA CATIDAD DE (…) Bs. 408.361,11

 PRIMERO: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108 L.O.T) (…) Bs. 16.475,82

 SEGUNDO; INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD (Art. 108 L.O.T), (…) Bs. 5.101,24

 TERCERO: INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD (Art. 125 Numeral 2º L.O.T) (…) Bs. 11.350,00

 CUARTO: INDEMNIZACION POR PREAVISO (Art. 125 Literal “D”, L.O.T), (…) Bs. 6.246,90

 QUINTO: UTILIDADES FRACCIONADAS (CLAUSULA Nº 43 CONVENCION COLECTIVA) (…) Bs. 3.999,00

 SEXTO: VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL (Art. 219, 226 LOT, 95 DEL REGLAMENTO L.O.T, CLAUSULA 42 CONVENCION COLECTIVA). LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPOPNDIENTES (sic) AL PERÍODO 2005-2006 (…) Bs. 4.065,65. LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPOPNDIENTES (sic) AL PERÍODO 2007-2008 (…) Bs. 4.198,95. LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL CORRESPOPNDIENTES (sic) AL PERÍODO 2008-2009 (…) Bs. 4.332,25. En total por estos conceptos (…) Bs. 12.596,85

 SEPTIMO: PAGO DE SALARIO POR RETARDO (Clausula Nº 43 Convención Colectiva) (…) Bs. 22.794,30

 Que (…) en fecha 01 de Marzo (sic) de 2007, cuando el accionante realizaba sus labores habituales (…) estaba levantando un caballete de aproximadamente 70 Kg de peso, sintió un fuerte dolor a nivel de la columna vertebral, extendiéndose a las extremidades inferiores…”

 Que (…) al día siguiente acudió al HOSPITAL MOLINA SIERRA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (…) le diagnosticaron una HERNIA DISCAL, DISCOPATÍA DEGENERATIVA L5-S1 izquierda y recomiendan cirugía, para corregir dicho trauma…”

 Que (…) en fecha 09 de Octubre (sic) de 2009, LA DIRECCION NACIONAL DE REHABILITACION Y SUB COMISION SALUD EN EL TRABAJO CARABOBO, del IVSS emitió un diagnostico de INCAPACIDAD RESIDUAL del trabajador reclamante, con una pérdida de capacidad para el trabajo del 67%...”

 Que (…) demanda solidariamente (…) a: A.C.M. – ACOMECA, C. A (…) e IMOSA C.A. TUBO ACERO (…),

 PRIMERO: A reconocer que por consecuencia de su incumplimiento de las disposiciones legales relativas a la seguridad y salud en el trabajo le ocurrió al trabajador demandante la enfermedad ocupacional…”

 SEGUNDO: A pagarle la indemnización prevista en el artículo 571 de la LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO (…) Bs. 29.352,00.

 TERCERO:[Reclaman] el pago de la indemnización contemplados (sic) en el numeral 3 del artículo 130 de la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICOONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO (…) Bs. 204.444,00

 CUARTO: DAÑO MORAL (…) Bs. 100.000,00

CONTESTACION DE LA DEMANDA A.C.M. C.A: (Folios 159-165)

La representación de la demandada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

PUNTO PREVIO:

 Opuso la Prescripción de la Acción en cuanto a la relación laboral, por cuanto si bien es cierto, que el trabajador prestó servicios para su representada lo hizo a partir del día 23 de junio de 2005, hasta el día 05 de marzo de 2007, fecha en que terminó la relación laboral por voluntad del trabajador, y por ende, ha transcurrido más de un año para intentar la presente acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, afirma que con ocasión a esa terminación de la relación laboral el demandante inició reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Puerto Cabello, en fecha 04 de octubre de 2007, reclamo del cual desistió.

NEGACIÓN:

 Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la acción intentada por el ciudadano G.D.R.C.

 Negó que el trabajador realizara la actividad de TUBERO FABRICADOR

 Negó que devengara un salario básico de Bs. 66, 65, la alícuota de utilidades de Bs. 16.66, y como alícuota de Bono Vacacional Bs. 11,34, para hacer un salario integral de Bs. 94,65

 Negó que la empresa A.C.M., C.A.-ACOMECA, pertenezca a la Cámara de la Industria de la Construcción, asimismo opone como defensa que la convención colectiva infiere en su cláusula 1, 2 y 3, quienes forman parte y están amparados por la misma.

 Negó que el trabajador para el día 9 de octubre de 2009, estuviera de reposo médico a causa de una enfermedad.

 Negó los hechos que originaron la supuesta enfermedad profesional u ocupacional

 Negó que no se haya advertido y capacitado al reclamante de los riesgos expuestos, ni que no se le garantizara las condiciones de seguridad, salud y bienestar

 Alega que la relación laboral se termina en fecha 04 de marzo de 2007, y el comenzó a tratarse su enfermedad con posterioridad.

 Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude al trabajador: la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. La indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. El daño moral que establece el artículo 1.196 del Código Civil. La prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los intereses sobre prestaciones sociales. La indemnización por antigüedad del numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. La indemnización por preaviso del literal “D”, del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las utilidades fraccionadas de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, correspondiente al año 2009. Las vacaciones vencidas no disfrutadas, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2005-2006. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2007-2008. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2008-2009. El retardo en el pago del salario de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Todos los conceptos demandados suman la cantidad de Bs. 408.361,11.

CONTESTACION DE LA DEMANDA DE IMOSA TUBOACERO FABRICACION C.A.: (Folios 168-171)

 Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la acción intentada por el ciudadano G.D.R.C., por no ser trabajador de IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C. A.

 Alega que la empresa A.C.M., C.A.-ACOMECA, tiene como objeto primordial levantar o construir galpones, teniendo personalidad jurídica propia, que trabaja con sus propios elementos e IMOSA, se dedica a la elaboración de tuberías de alta tecnología para la industria petrolera.

 Negó la responsabilidad solidaria

 Negó que el demandante se desempeñara como tubero-fabricador.

 Negó que cumpliera el horario de 7:00 a.m., a 12:00 m y de 1:00 a 5:00 p.m, de lunes a viernes de cada semana.

 Negó que devengara un salario básico de Bs. 66, 65, la alícuota de utilidades de Bs. 16.66, y como alícuota de Bono Vacacional Bs. 11,34, para hacer un salario integral de Bs. 94,65.

 Negó que el trabajador para el día 9 de octubre de 2009, estuviera de reposo médico a causa de una enfermedad.

 Negó, rechazó y contradijo que su representada adeude al trabajador: la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. La indemnización prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. El daño moral que establece el artículo 1.196 del Código Civil. La prestación de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los intereses sobre prestaciones sociales. La indemnización por antigüedad del numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. La indemnización por preaviso del literal “D”, del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las utilidades fraccionadas de la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, correspondiente al año 2009. Las vacaciones vencidas no disfrutadas, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, articulo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2005-2006. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2007-2008. Las vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2008-2009. El retardo en el pago del salario de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

 Negó que le adeude los conceptos demandados por la cantidad de Bs. 408.361,11.

 Opuso a todo evento, aun cuando el demandante no fue trabajador de su represada IMOSA, alega como defensa perentoria la prescripción de la acción, la que terminó con la empresa ACOMECA el 05 de marzo de 2007, según consta de convenio de pago de fecha 27 de abril de 2007, ya que desde la fecha de notificación de las empresas demandadas ha transcurrido el año para que se interrumpiera la prescripción, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

AUDIENCIA PUBLICA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública, con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, y se le concede la palabra a la apoderada judicial de las demandadas recurrentes, quien expone:

Buenas tardes, nos encontramos aquí en apelación porque la sentencia de primera instancia no se ajustó a lo alegado y probado en autos, dijo que contestamos vagamente la demanda, se violentaron los artículos 62 y 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA), efectivamente contestamos de forma general, pero tocaba la probanza a la parte actora, alegamos la prescripción ya que la relación de trabajo comenzó el 23 de julio de 2005 y termino el 05 de marzo de 2007, probado en el folio 134 del expediente, se acordó devolverle al trabajador un dinero que supuestamente se le había retenido por SSO, él laboró en esa fecha, el cual fue suscrito en fecha 27 de abril de 2007, donde se le devuelve el dinero, y ambas partes no tienen nada que reclamarse, por ello alegamos la prescripción, además de ello por un procedimiento iniciado en la Inspectoría de Trabajo, hay prescripción de la acción. Por otra parte, en lo que respecta a la Convención Colectiva de la Construcción, el trabajador no está amparado, por cuanto no establece que mi representada ACOMECA, estuviera amparada por esa Convención, no pertenece a esa Cámara, allí esgrimimos los alegatos, no está dentro del ámbito de aplicación, debió tomar la normativa correcta, alego con una sentencia, conglobamiento, salario básico, nunca sobre un salario de la construcción, nunca ha estado amparado por ella. Por otra parte, en cuanto a las pruebas aportadas, hay recibos del SSO, él se mantuvo todo el tiempo de reposo, fue por su propia cuenta y riesgo, no fueron recibidos formalmente por la empresa, a pesar de que se le devolvió el dinero, la planilla del SSO se ingresó en el instituto y actualmente el está activo en el SSO, lo consideramos un error administrativo, como si él estuviese activo, ello no incide dentro de ese reposo, no estuvo activo hasta el 2007, asimismo negamos la discapacidad, es una enfermedad residual, no tiene certificado ni nada donde se establezca que lo que él hacia le ocasionaba una enfermedad como consecuencia de su trabajo, por ello no estamos de acuerdo con la enfermedad ocupacional alegada. Solicito que se anule la sentencia y se declare sin lugar la demanda

Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente, para que en un tiempo no mayor a diez minutos proceda a contestar el recurso de apelación.

Rechazamos los alegatos expuestos por la demandada y lo hacemos así: la colega alega que el trabajador renunció al trabajo voluntariamente, es falso y no fue probado en autos ese hecho, por cuanto se deduce por un reclamo que se hizo por ante la Inspectoría del Trabajo, allí se reclamaban unas cuotas del SSO; porque le reintegró la constructora al reclamante. La renuncia debe constar de forma expresa, y no consta en autos, asimismo consta en autos que la empresa inscribió al reclamante el 08 de mayo del 2007, tres meses después, se observa al folio 77 del expediente. Señala la empresa que aparece activo, por supuesto, si no hizo formalmente el retiro, aparece en el SSO, no aportó al SSO la planilla 14-03 que es cuando se retira formalmente. En cuanto a la admisión de los hechos, contestaron la demanda en forma pura y simple, rechazando todos y cada uno de los conceptos demandados, la demandada tenia la carga de probar la supuesta renuncia del trabajador, la renuncia expresamente manifestada, de igual manera en cuanto a los salarios, el artículo 72 LOPTRA, la parte patronal tenía la carga de probar los elementos, por lo tanto deben ser desechados los argumentos y así pido que lo decida el tribunal.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Una vez examinado el escrito libelar del actor así como la contestación a la demanda por parte de las empresas codemandadas, y oído el recurso ordinarios de apelación planteado por la parte accionada en la respectiva audiencia celebrada en esta segunda instancia, se tiene que la materia de fondo controvertida en primer lugar por el demandante, es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones laborales derivadas de la relación laboral, aunada a las indemnizatorias por una enfermedad ocupacional.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de las demandadas se observa, que básicamente, el único hecho no controvertido es:

• La relación de trabajo con respecto a A.C.M. C.A.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con los recursos ordinarios interpuestos, fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por las partes:

 La relación de trabajo con respecto a Imosa Tuboacero Fabricación C.A.

 La prescripción de la acción

 La procedencia de todos los conceptos demandados

 La aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción

 La enfermedad ocupacional

DE LA CARGA DE PRUEBA:

Este Juzgado Superior, una vez verificados los hechos controvertidos en la presente causa, de conformidad como fue planteada la demanda, contestada ésta y ejercido el recurso, también pasa a precisar a quien correspondía la carga de la prueba, todo ello de conformidad con las disposiciones contenidas al respecto en nuestro ordenamiento jurídico procesal y a la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

El tema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar la procedencia de los conceptos y montos reclamados de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnización de antigüedad y de preaviso, las utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas no disfrutadas y bono vacacional y salarios por retardo, que el trabajador hubiere sufrido una enfermedad ocupacional consecuencia de la responsabilidad de las empresas accionadas.

En este orden, la prescripción alegada por las accionadas en su escrito de contestación, debe ser demostrada por estas, correspondiéndole a la parte demandante desvirtuarla, de quedar desvirtuada la prescripción, corresponde a la accionada probar la no procedencia de los conceptos reclamados, correspondiéndole al actor los de carácter extraordinario.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto planteado se revisan las actas procesales con el fin de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido demostrados en el proceso, así tenemos:

PRUEBAS DEL PROCESO Y VALORACIÓN

PROBANZA APORTADA POR EL ACTOR:

1. - CONSIGNADOS CON EL LIBELO:

   DOCUMENTALES

    Cursa al folio 12, instrumental correspondiente a tabla o cuadro de donde se desprende la antigüedad acumulada, con sus alícuotas e intereses, la cual no tiende a demostrar hechos litigiosos, sino a sustentar cálculos efectuados por la parte accionante en su escrito libelar, razón por la que esta Alzada no le confiere eficacia probatoria alguna. Así se establece.

    Cursa al folio 13, copia de constancia de incapacidad residual, emanada o emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dirección General de Salud, al que se le imprime validez, por cuanto es un documento público administrativo y de la que se desprende que al demandante en fecha 09-10-09, le fue dado un diagnostico de Discopatia Lumbar Multinivel – Osteoartrosis Lumbar – Radiculopatía, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%. Así se establece.

    Cursa al folio 14, Acta de fecha 13-07-2010, mediante la cual se deja constancia, que el ciudadano G.R., solicita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo, que agilicen la investigación de la enfermedad sufrida, instrumento este que no aporta nada a la solución de la controversia. Así se establece.

2. - PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS

   DOCUMENTALES

    Cursa al folio 47, constancia de trabajo suscrita por el Director de Construcciones Uva, C.A., de fecha 10 de septiembre de 2005, por medio de la cual se señala que el ciudadano G.R., se desempeña en el cargo de Oficial de Herrería, conjuntamente con carnet que ratifica lo expresado en la constancia, instrumentos estos que no fueron atacados por la parte demandada, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 48, copia fotostática de supuesta constancia de trabajo, en la que se deja constancia que el ciudadano Rivero Gerardo, presta servicios para la entidad mercantil ACOMECA, fechada 11 de julio de 2007; ahora bien, en lo que respecta a esta documental se tiene que la parte demandada, la impugnó en la oportunidad correspondiente (minuto 45:17 CD 1/2), por lo que al no constatarse con el auxilio de otros medios su existencia, dicha instrumental carece de valor probatorio. Así se establece.

    Cursan del folio 49 al 56, copias de los registros de comercio de las entidades mercantiles, CONSTRUCCIONES UVA C.A., y A.C.M.A. C.A, las cuales se promueven para demostrar que existe una unidad económica, no obstante la demandada admite que la relación de trabajo comenzó con una entidad y terminó con la otra, y que es una misma relación laboral. Así se establece.

    Cursan del folio 57 al 72, originales y copias de diversos certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que constituyen instrumentos públicos administrativos, de los que se desprenden que al demandante le otorgaban reposos por dolencias relacionadas con hernia discal y discopatía, correspondientes a los años 2009 y 2010. Así se establece.

    Cursa al folio 73, copia de constancia de incapacidad residual, emanada o emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dirección General de Salud, previamente valorada. Así se constata.

    Cursa a los folios 74 y 75, copias de hojas de consultas o referencias, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no señalados por el actor en su escrito de promoción, de las que se desprenden que el ciudadano G.R., venía siendo tratado por presentar dolencias relacionadas con lumbalgias y hernias discales, una de fecha 08-09 y otra ilegible, instrumentos estos no impugnados a los cuales se les otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 76, Evaluación de Incapacidad Residual para la asignación de pensiones, de fecha 25-09-2008, la cual no fue referida por el actor en sus escrito de promoción de pruebas, instrumento este no obstante al cual se le confiere valor probatorio, por tratarse de los denominados púbicos administrativos. Así se establece.

    Cursa al folio 77, Registro de Asegurado, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02, del cual se desprende que el ciudadano G.R. se encuentra inscrito en dicha dependencia, instrumento al cual se le otorga valor probatorio por tratarse de los denominados públicos administrativos y no haber sido impugnado por la contraparte. Así se establece.

    Cursa al folio 78, acta suscrita por ante Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello, en fecha 30 de enero de 2008, donde se deja asentado, sobre el reclamo sobre utilidades realizado por el Sindicato Movimiento Bolivariano de los Trabajadores, a las entidades ACOMECA e IMOSA, la cual se desecha por no tener vinculación directa con el asunto que aquí se ventila. Así se establece.

    Cursa al folio 80-84, acta de visita de inspección realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a la empresa A.C.M.A., C.A., de fecha 01-11-07, de la que se desprenden una serie de observaciones realizadas a dicha entidad por el incumplimiento de una serie de normas, no obstante la misma se desecha por cuanto no tiene vinculación directa con el caso que aquí se resuelve. Así se establece.

    Cursa del folio 85 al 119, un ejemplar de la convención colectiva de la industria de la construcción 2007-2008. Al respecto ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que las convenciones colectivas se consideran derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, el cual conoce el Juzgador en virtud del principio iura novit curia, por lo que no son susceptibles de valoración. Así se establece.

   INSPECCIÓN JUDICIAL

    Cursa del folio 256 al 259 las resultas de Inspección Judicial, promovida con la finalidad de dejar constancia de la clase de actividad que realiza la empresa ACOMECA, C.A., en las instalaciones de IMOSA TUBO ACERO FABRICACIÓN, observado esta Alzada del video respectivo, que la actividad de la entidad ACOMECA era el montaje de estructuras metálicas para galpones o galpones metálicos, constituyendo el trabado del demandante, desempeñarse con la máquina denominada de oxicorte y soldadura, en la elaboración de vigas metálicas que luego se montaban o armaban, manifestando el trabajador que cuando laboraba allí, a veces le daban equipo de seguridad y a veces no le daban. Así se constata.

   TESTIMONIALES

    El actor promovió las testimoniales de los ciudadanos: V.J.M., el cual se desestima, por cuanto su testimonio nada aportó al proceso, e I.d.J.V.A., el cual se desestima por cuanto tiene interés en las resultas del presente juicio, en virtud, que tiene una causa incoada en este mismo Circuito Judicial de los Tribunales del Trabajo-sede Puerto Cabello. Así se declara.

   PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA A.C.M.A., C.A:

   DOCUMENTALES

    Cursa al folio 130, cartel de notificación expedido por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M., de la que se desprende que el ciudadano M.U., (representante legal de A.C.M., C.A.), es informado de la solicitud de reclamo por concepto de pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, interpuesta por el ciudadano demandante, G.R., notificación esta de fecha 04 de octubre de 2007, instrumento este promovido con la intención de fundamentar la prescripción alegada, y a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo y no haber sido desvirtuado por la contraparte. Así se establece.

    Cursa al folio 131, Registro de Asegurado, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-02, del cual se desprende que el ciudadano G.R., aparece como ingresado a la empresa Construcciones Uva, C.A., en fecha 01-09-05, instrumento al cual se le otorga valor probatorio por tratarse de los denominados públicos administrativos y no haber sido impugnado por la contraparte. Así se establece.

    Cursa al folio 132, constancia de trabajo para IVSS, presentado por construcciones Uva, C.A., la cual constituye una declaración unilateral, de la que no se desprende con claridad que se haya recibido por ante dicha dependencia, razón por la cual no le otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 133, Participación de Retiro del Trabajador, o forma 14-03, de la empresa Construcciones Uva, C.A., la cual constituye una declaración unilateral, de la que no se desprende con claridad que se haya recibido por ante dicha dependencia, razón por la cual no le otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursa al folio 134, documento privado suscrito entre la entidad mercantil ACOMECA y el ciudadano RIVERO GERARDO, de la que se desprende que el trabajador laboró para dicha empresa desde 23-06-2005 hasta el 05-03-2007, devengando un salario diario de Bs. 36.000,00, y en la que se deja constancia de la devolución de Bs. 400.000,00, por concepto de 63 semanas retenidas, por seguro social y paro forzoso, instrumento este suscrito en fecha 27 de abril de 2007, y al cual se le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandante en la oportunidad correspondiente. Así se establece.

    Cursan del folio 135 al 140, recibos de pago por concepto de vacaciones y utilidades, al ciudadano G.R. por Construcciones Uva, C.A, documentales que no se evidencian que hayan sido impugnadas o desconocidas, razón por la que se les otorga valor probatorio. Así se establece.

    Cursan del folio 141 al 156, instrumentos privados contentivos de recibos de pagos por concepto de sueldo percibidos por el actor de diferentes períodos del año 2006, y de enero de 2007, no desconocidos ni impugnados por el actor, conforme al Artículo 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se tienen por cierto su contenido, siendo demostrativo de los pagos efectuados al actor por la accionada en dichas quincenas correspondientes a los años referidos. Así se establece.

   PRUEBA DE INFORMES

    De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó al tribunal de juicio, oficiara al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que informara acerca de dos particulares, cursando al folio 250 respuesta, en la que se informa que el ciudadano RIVERO CARIEL G.D., se encuentra activo para la empresa A.C.M. ACOMECA, C.A., de lo que se desprende claramente, que no obstante que la relación de trabajó concluyó hace un tiempo, por esas situaciones que de vez en cuando se presentan, el trabajador de mantuvo activo, lo que le permitió obtener su pensión de incapacidad como el mismo lo manifestara. Así se constata.

   EXPERTICIA

    De conformidad con lo estipulado en los artículos 92, 93, 94, 95, 96 y 97 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita al a quo, nombre experto a los fines de determinar lo conducente, ordenando librar oficio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión Carabobo, a fines que determine las condiciones de salud del demandante de autos, e inmediatamente, determinado que sea el estado de salud del ciudadano G.R., informe a ese tribunal. De la resulta obtenida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, Sub Comisión Carabobo, se observa que el demandante padece una INCAPACIDAD RESIDUAL DEL 67% , por lo que se le imprime validez. Así se establece.

   PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA TUBOACERO FABRICACIÓN C.A.:

   TESTIMONIALES

    Observa esta Alzada, que la accionada Tubo Acero Fabricación C.A, Imosa., promovió las testimoniales de los ciudadanos H.A.F., C.E.O.M. y DAMELIZ F.M., ahora bien, constata este Juzgado en autos, que los señalados ciudadanos, no comparecieron al acto de deposición en la audiencia de juicio, quedando desierto dicho acto, por consiguiente, no se emite pronunciamiento alguno. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega la apoderada judicial, en primer lugar, con la finalidad de fundamentar su recurso, lo que de seguidas sucintamente se transcribe:

   (…) alegamos la prescripción ya que la relación de trabajo comenzó el 23 de julio de 2005 y termino el 05 de marzo de 2007, probado en el folio 134 del expediente, se acordó devolverle al trabajador un dinero que supuestamente se le había retenido por SSO, él laboró en esa fecha, el cual fue suscrito en fecha 27 de abril de 2007, donde se le devuelve el dinero, y ambas partes no tienen nada que reclamarse, por ello alegamos la prescripción, además de ello por un procedimiento iniciado en la Inspectoría de Trabajo, hay prescripción de la acción….”

   Con la finalidad de ubicarnos adecuadamente en el contexto de la denuncia planteada, se reproduce lo establecido en la recurrida, con respecto a la prescripción alegada:

   (…) En cuanto a la prescripción alegada, durante el proceso y más específicamente en la audiencia oral y pública de juicio, la parte demanda no logró desvirtuar ni la fecha de inicio de la relación laboral, ni la fecha alegada por el actor de terminación la relación de trabajo entre el ciudadano G.R. y su representada, en virtud, que su defensa fue vaga e imprecisa, limitándose a negar pura y simplemente los hechos alegados sin expresar los motivos y fundamentos del rechaza, (sic) lo que conduce según la Jurisprudencia Patria a la admisión de los hechos, razón por la que se tienen como ciertos: la fecha de ingreso, la fecha de egreso, tiempo de servicio, el cargo ocupado por el trabajador, la enfermedad que padece el actor, así como su origen ocupacional, razón por la que [esa] Jueza aplica el Principio Iura Novit Curia, a los fines de ajustar los conceptos e indemnizaciones reclamadas. (omissi)

   (…) no obstante, su defensa fue pura y simple, vaga e imprecisa, admitiendo que la relación que la unió con el demandante es de tipo laboral, por cuanto opuso la prescripción de la acción, como consecuencia de todo lo anterior se debe concluir que ambas empresas son solidariamente responsables tanto de las prestaciones sociales, como de la enfermedad ocupacional que padece el ciudadano G.D.R.C..

   Ahora bien, no obstante lo expresado por la recurrida, en relación a la prescripción alegada, lo cierto es que dicha defensa fue claramente opuesta por ambas codemandadas, por lo que constituye un deber ineludible para esta Alzada, pasar a analizar las circunstancias fácticas del presente asunto, conjuntamente con las pruebas de autos para constatar que efectivamente la acción con respecto a las prestaciones sociales este ciertamente prescrita.

   Es importante recordar que la Prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”. (Artículo 1952 del Código Civil), e igualmente, establece el Artículo 1956 eiusdem que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción opuesta.

   De tales normas se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente.

   En efecto, es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de la administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada.

   Frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado podrá resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación puede perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, sino realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

   En tal sentido precisa el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable para el caso concreto, concatenado con el Artículo 64 eiusdem, lo siguiente:

   ARTICULO 61.- “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.-

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o entro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

      El actor, en su libelo señala, aunque no de manera tan clara, que el vínculo laboral terminó en fecha 09 de octubre de 2010, por despido injustificado, cuando se encontraba de reposo, aunque igualmente expresa claramente, en la audiencia de juicio, y en la audiencia de segunda instancia, que fue incapacitado en dicha fecha y que recibe actualmente su pensión. Por otro lado, la demandada alega, que la relación de trabajo concluyó el 05 de marzo de 2007, por lo que corresponde a esta Alzada determinar de conformidad con el caudal probatorio, la fecha cierta de terminación de la relación laboral. Así se establece.

      En este sentido, es menester referirse en primer lugar, al recaudo que riela al folio 130, que consiste en un cartel de notificación expedido por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M., de la que se desprende que el ciudadano M.U., (representante legal de A.C.M., C.A.), es informado de la solicitud de reclamo por concepto de pago de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, interpuesta por el ciudadano demandante, G.R., notificación esta de fecha 04 de octubre de 2007, al cual se le otorgó valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo y no haber sido desvirtuado por la contraparte, desprendiéndose de dicha documental claramente, que para la fecha señala, es decir, 04 de octubre de 2007, ya había concluido sin lugar a dudas la prestación de servicios, por cuanto estaba reclamando el pago de sus acreencias laborales. Así se constata.

      En este orden de ideas, se cursa al folio 134, documento privado suscrito entre la entidad mercantil ACOMECA y el ciudadano RIVERO GERARDO, de la que se desprende que el trabajador laboró para dicha empresa desde 23-06-2005 hasta el 05-03-2007, devengando un salario diario de Bs. 36.000,00, y en la que se deja constancia de la devolución de Bs. 400.000,00, por concepto de 63 semanas retenidas, por seguro social y paro forzoso, instrumento este suscrito en fecha 27 de abril de 2007, y al cual se le otorgó valor probatorio, por no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandante en la oportunidad correspondiente. Así se constata.

      En virtud de lo anterior, aún si tomamos como fecha de terminación de la relación de trabajo la señalada en la notificación anteriormente referida, 04 de octubre de 2007, hasta el 23 de septiembre de 2010, fecha en que se introdujo la presente demanda, transcurrieron casi tres años, por lo que indefectiblemente, la acción para reclamar las prestaciones sociales, se encontraba evidentemente prescrita. Así se establece.

      Se hace preciso señalar, ante el alegato del demandante, en el sentido de que fue despedido el 09 de octubre de 2010, cuando la relación de trabajo estaba suspendida, lo cierto es que en dicha fecha, el trabajador fue incapacitado, como el mismo lo reconoció tanto en la audiencia de primera como de segunda instancia, y si bien es cierto rielan en autos diferentes recaudos, todos valorados, de los que se desprende que el trabajador se encontraba incapacitado para el año 2009, según los certificados respectivos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no existe el más mínimo indicio, de que la relación de trabajo estuviese vigente. Así se establece.

      Para concluir este punto, se hace necesario igualmente precisar, que de conformidad con la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, supra valorada, el ciudadano Rivero Cariel G.D., se encuentra inclusive para la fecha, activo en dicho Instituto para la empresa A.C.M., C.A., no obstante no hay duda, de que actualmente, la relación de trabajo no está vigente, es decir, lo que quiere expresar quien decide, es que por máximas de experiencia sabe y le consta, que dicha situación es más común de lo que se pudiera pensar, que una persona se mantenga activa en el Seguro Social, a pesar de que su vinculación con determinada entidad de trabajo concluyó hace tiempo, lo cual en el caso concreto que se resuelve, lejos de perjudicar, benefició al demandante en el sentido de que pudo obtener su pensión de incapacidad. Así se establece.

      En lo que respecta a la enfermedad sufrida por el trabajador, la apodera judicial evidencia su disconformidad con la recurrida, expresando en la audiencia de apelación, lo siguiente:

      (…) asimismo negamos la discapacidad, es una enfermedad residual, no tiene certificado ni nada donde se establezca que lo que él hacia le ocasionaba una enfermedad como consecuencia de su trabajo, por ello no estamos de acuerdo con la enfermedad ocupacional alegada. Solicito que se anule la sentencia y se declare sin lugar la demanda

      En este orden, constituye un requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras, o bien el incumplimiento de normas legales y reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, de tal manera, que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo, lo que no evidencia esta Alzada que haya ocurrido.

      En el caso que bajo examen, si bien se evidencia de los recaudos promovidos y valorados, como los certificados de incapacidad, la constancia de incapacidad residual, etc., que el ciudadano Rivero Cariel G.D., presentó dolencias inherentes a Discopatia Lumbar Multinivel – Hernia Discal L5-S1, no existe ninguna probanza, como la inspección especifica del puesto de trabajo de donde se desprenda la responsabilidad de la demandada, ya que el único recaudo en ese sentido, es la que cursa al folio 80-84, acta de visita de inspección realizada por la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo, del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a la empresa A.C.M.A., C.A., de fecha 01-11-07, de la que se desprenden una serie de observaciones realizadas a dicha entidad por el incumplimiento de una serie de normas, no obstante la misma fue desecha por cuanto no tiene vinculación directa con el caso que aquí se resuelve.

      Es menester señalar, que siendo la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por hecho ilícito, sustentada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe precisarse, que la obligación de reparar el daño causado corresponde aquél que ha actuado con intención, negligencia o imprudencia, obligación ésta que se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

      Dado que el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, de tal forma que, en principio, la responsabilidad subjetiva para éste surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura o negligencia, de tal manera que se requiere la conducta culposa de aquél a quien se le atribuye el daño y en lo atinente a los infortunios laborales la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece una responsabilidad al patrono (civil o penal) por incumplimiento de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

      En virtud de todo lo anterior, no se observa la ocurrencia de un hecho ilícito por parte del empleador, por lo que se declara improcedente la responsabilidad subjetiva del patrono. Así se decide.

      Tampoco existe algún elemento que permita a esta Azada establecer que el patrono, con conocimiento que podía causar algún daño al actor en la actividad por éste realizada en su sede, no la hubiere corregido, de tal forma que, la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento, es por ello que al no constatarse tal circunstancia surge improcedente las indemnizaciones previstas por hecho ilícito y consecuentemente la responsabilidad derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.

      Surge pertinente traer a colación la decisión proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha nueve (09) del mes de diciembre de 2005:

      (…) Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento…” (R.C. N° AA60-S-2005-0000925)

      Habiéndose descartado la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, como se señaló anteriormente, no hay duda alguna de que el demanadante sufrió una dolencia vinculada a una discopatía y hernia discal, y si bien es cierto, que no aparece ninguna prueba de la responsabilidad subjetiva del apatrono directo A.C.M., CA ACOMECA, corresponde a este Juzgado Superior determinar la procedencia del daño moral acordado por el Tribunal A quo; en este sentido es importante destacar, que la empresa demandada, si bien no está incursa en incumplimientos de tal envergadura que acrediten su culpabilidad, es menester tener en cuenta la existencia o no del examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, los cuales adquieren carácter de obligación para el empleador y cuya inobservancia, si bien es cierto no puede catalogarse como un quebrantamiento de las normas de higiene y seguridad laboral, si constituye un elemento o presunción en contra de éste. Asimismo la Sala de Casación Social, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo 2005, estableció, que el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren de manera gradual, tal y como en el caso que nos ocupa, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las ordenes de un nuevo patrono con una enfermedad ya declarada, la cual deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esta enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo, en este caso responsable en la medida del mismo.

      En el presente cado, habiendo detallado en el libelo las tareas realizadas, que consistían en fabricar o elaborar las estructuras de hierro para galpones, cortando, soldando e instalando los rodillos para las tuberías, durante un tiempo de casi 2 años, es indudable que el tipo de labor realizada, aunada a la falta o inexistencia del examen pre-empleo, lo cual constituye una presunción en contra de su empleador directo, que hace surgir en contra de la empresa A.C.M. C.A., ACOMECA, la obligación de reparar el daño moral en aplicación de la teoría del riesgo profesional, en este orden de ideas pasa a continuación esta Alzada a ratificar el quantum condenado por la operadora jurídica de primer grado de dicho daño, pero adaptándolo a los lineamientos señalados por la Sala de Casación Social.

      En lo que respecta a la reclamación hecha por daño moral, luce pertinente reiterar el criterio sostenido por la Sala Social en decisión N° 995 del 06 de junio de 2006 donde dejó establecido:

      Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, esta Sala en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

      (…) observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

      Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha (sic) visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño.

      • Teniendo como fundamento la interpretación jurisprudencial precedentemente transcrita para resolver el asunto sub examine, y ante la incuestionable realidad del padecimiento del accionante de la enfermedad de una DISCOPATIA LUMBAR MULTINIVEL – OSTEOARTROSIS LUMBAR – RADICULOPATIA, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo del 67%, según quedó evidenciado en autos y en virtud de lo anteriormente expuesto acerca de la responsabilidad objetiva del patrono en materia de accidentes y enfermedades profesionales, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral, de conformidad con la teoría de la Responsabilidad Objetiva. Así se decide.

      Como consecuencia de la anterior declaración de procedencia de la indemnización de daño moral reclamada por el accionante, debe pasar este Juzgado Superior, a realizar la cuantificación del mismo; para lo cual, se tomarán en cuenta los siguientes parámetros establecidos en la decisión citada ut supra, como siguen:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentran afectados por una dolencia consistente fundamentalmente en discopatia lumbar, ello no afecta su desenvolvimiento en su ámbito familiar y social.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe observarse que no puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, ya que no se demostró su responsabilidad.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante se desempeñaba como ayudante de herrería, o “tubero”, es decir que se desempeña en funciones de obrero, por lo cual se infiere una modesta posición económica.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la enfermedad comenzó a ser tratada con posterioridad de la terminación de la relación de trabajo, no obstante, el demandante se mantuvo activo en el Seguro Social, lo que le permitió obtener la pensión por discapacidad.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Que se trata de una empresa, contratista que elabora construcciones varias y elaboración de estructuras metálicas.

      En este caso particular, Esta Alzada, del estudio de los parámetros para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, considera justa y equitativa una indemnización por daño moral acordada en la recurrida equivalente a TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00). Así se decide.

      En caso de no cumplimiento voluntario del fallo, se ordena la corrección monetaria sobre el monto condenado por concepto de daño moral. Así se establece.

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.B.A., con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, al comprobarse parcialmente en esta Alzada, los derechos y defensas que reclama. Así se establece.

 REVOCA la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 30 de octubre de 2012, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda planteada por el ciudadano G.D.R.C., contra las sociedades mercantiles A.C.M.A., C.A., e IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN C.A., de las características que constan en autos, por cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, e impugnada mediante recurso de apelación por interpuesto por la parte accionada. Así se establece.

 PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.D.R.C., contra la sociedad mercantil A.C.M.A., C.A., y acuerda el pago de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral. Así se establece.

 SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano G.D.R.C., contra la sociedad mercantil IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN C.A.

 No hay condenatoria en costas, en virtud de haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación. Así se establece.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria,

Abogada E.L.P.

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia a las 02:36 de la tarde y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria,