Decisión nº 122-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000345

ASUNTO : VP02-R-2013-000345

Decisión No. 122-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho E.B.F., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 132.930, actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., portador de la cédula de identidad No. 22.469.664.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la aprehensión del imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio OMITIDO, acordando la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 23 de abril de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 24 de abril de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho E.B.F., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., plenamente identificado, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó la aprehensión del imputado de marras, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegó, que su representado fue aprehendido por una orden de aprehensión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de marzo de 2010, a solicitud de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 08 de marzo de 2010, toda vez que en la discoteca L.B., ubicada en la avenida 13 entre calles 76 y 77 de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, resultó herido por arma de fuego un adolescente de OMITIDO, quien falleció posteriormente en el Hospital Universitario de Maracaibo, a consecuencia de Shock Hipobolemico por Hemorragia Interna de lesiones producidas por arma de fuego; en el desarrollo de la investigación testigos refieren que un ciudadano apodado “El Garza” de nombre L.M., sostuvo una discusión con el hoy occiso en el baño de la discoteca, donde además se encontraban presentes los ciudadanos G.S. alias “El Chapulin”, J.A., G.M. alias “El Cojo” y el ciudadano L.B.G., quien es su representado, y según a decir de los testigos es el apodado “El bola”, son señalados varios ciudadanos y específicamente el ciudadano G.M. alias “El Cojo” como el autor material del disparo que provocó la lesión al hoy occiso produciéndole la muerte; de acuerdo a la narración existe una presunción de participación como autores o participes de los hechos investigados varios ciudadanos, específicamente los cinco ciudadanos antes mencionados quienes estuvieron presentes en una discusión sostenida con el hoy occiso y su primo de nombre E.R.M.P..

Prosiguió afirmando la defensa técnica, que por medio del recurso de apelación no pretende discutir el pronóstico de responsabilidad penal o inocencia de su representando, pues la causa se encuentra en una fase inicial del proceso, que tiene por objeto la preparación del debate oral y público, objetar tales aspectos de fondo corresponde a la fase de juicio, sino que el fin del presente recurso de apelación de autos es impugnar el pronunciamiento judicial, ya que fue en la audiencia de presentación de imputado, cuando tuvo conocimiento tanto la defensa como el imputado de autos de la investigación dirigida pudiendo acceder a las actas que la conforman.

Asimismo indicó el recurrente, que a su criterio se violentó el derecho a ser tratado en condiciones iguales ante la ley, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el debido proceso, debido a que los órganos de investigación penal, en este caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Maracaibo, nunca practicó la citación de su defendido; por lo que el mismo no fue llamado al proceso de investigación a sabiendas de su dirección de habitación, ya que los funcionarios fueron conducidos por un testigo a todas las direcciones de los cinco ciudadanos mencionados entre los cuales se encontraba el ciudadano L.B.G.; observándose que consta en la investigación fiscal las declaraciones de los ciudadanos J.A., G.S. y L.M., realizadas en la sede del Ministerio Público, teniendo los mismos la oportunidad de acudir y ponerse a derecho ante la autoridad, oportunidad esta con la que no contó su representado, sino que desde el principio se le vulneró, la oportunidad de rebatir los hechos.

Igualmente señaló, que el titular de la acción penal en ningún momento hizo llamado alguno a su representado, no considerando la vindicta pública la presunción de inocencia a favor del ciudadano L.B.G., no constando en actas que se haya evidenciado la rebeldía o contumacia del mismo a comparecer por ante el Ministerio Público, ni en calidad de testigo, ni de imputado; por lo que, consideró que a su criterio se hace procedente cuestionar la forma en que se emitió el pronunciamiento judicial, ya que si bien es cierto la orden de aprehensión comporta un análisis de cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación de libertad, no es menos cierto, que dicho análisis no es absoluto, por el contrario, puede surgir de circunstancias que alegue bien el imputado o su defensa técnica al ser escuchados por el Tribunal en la audiencia oral que amerite el otorgamiento de una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad o su libertad plena.

Continuó manifestando el apelante, que el decreto de la orden de aprehensión dictada en contra de su representado transgredió marcadamente el debido proceso, su trámite fue realizado con extremos defectos esenciales que afecten el orden constitucional, pues se transgredió el derecho a la defensa y el debido proceso, se le dio a su defendido un trato discriminatorio y desigual ante la ley, la práctica de la Vindicta Pública fue realizada de mala fe, y la recurrida con su decisión avaló dicha actividad discriminatorio y lesiva.

Apuntó el recurrente, que una vez presentado su defendido por ante el Tribunal de Control en virtud de la orden de aprehensión, el juzgado de instancia debió observar, respetar y atacar la primacía de los derechos y garantías constitucionales y legales, puesto que la privación es una medida extrema aplicable sólo cuando el resto de las medidas cautelares resulten insuficientes para garantizar las resultas del proceso, resaltando que el ciudadano L.B.G., no fue llamado para acudir por ante el Ministerio Público, no existiendo ni siquiera un acto de imputación previa, más aun cuando se evidencia que el imputado posee arraigo en el país, es venezolano, no posee conducta predelictual.

Citó quien recurre, el fallo No. 390 de fecha 19 de agosto de 2010, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que en los casos en los cuales se dicte una orden de aprehensión, se deben encontrar los supuestos de extrema necesidad y urgencia. Asimismo, indicó que el Ministerio Público no requirió la orden de aprehensión con atención a la necesidad de la misma, así como tampoco por el procedimiento de flagrancia, supuestos que no ocurrieron en el presente asunto; por lo que, consideró que la orden de aprehensión debió estar precedida del acto de imputación formal, si ya la aprehensión cumplió el fin de un llamamiento forzoso, encontrándose su representado a derecho.

En este orden de ideas, esgrimió quien acciona el recurso que el tribunal de instancia debió apreciar el hecho que el ciudadano L.B.G., nunca fue llamado y consecuentemente no consta citación alguna librada a su persona o a algún familiar cercano, y mucho menos una imputación formal previa; en tal sentido, destacó que una vez presentado el aprehendido ante el Juzgado, queda satisfecho el llamamiento forzoso; por lo que la a quo no sólo debió considerar la precalificación otorgada por el Ministerio Público.

Asimismo enfatizó, que su defendido fue tratado en condiciones de desigualdad, de forma discriminatoria, pues todos los ciudadanos implicados fueron citados y tuvieron la oportunidad de ponerse a derecho con la excepción del imputado de marras, colocándolo en estado de indefensión, transgrediendo el debido proceso, por lo que a su criterio la recurrida decisión lesiona gravemente derechos y garantías de su representado; en tal sentido, solicitó que sea revocada la decisión y en consecuencia acuerde decretar a favor del ciudadano L.B.G., una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, que injustamente le fue propiciada, en virtud de una orden de aprehensión tramitada de mala fe y a espaldas de las formalidades legales y procesales, construidas sobre bases contrarias a derecho, con discriminación, atropellando el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el profesional del derecho E.B.F., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., que declare con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia sea revocada la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo modificada la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a su defendido sustituyéndola por una menos gravosa, comprometiéndose el imputado de autos a cumplir con las obligaciones que el tribunal le imponga.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho YELIXA J.D.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo los siguientes términos:

Argumentó el Ministerio Público, que si bien es cierto en el ordenamiento jurídico adjetivo, se establecen varios principios constitucionales, como lo son el debido proceso, la presunción de inocencia, derecho a la defensa, igualdad entre las partes, pero es el caso que el delito por el cual se le imputó formalmente al ciudadano L.B.G., es un tipo penal que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito, la pena a imponer excede de más de diez años de prisión, presumiéndose el peligro de fuga.

Adujo la Representante del Ministerio Público, que el imputado de marras fue presentado por ante el Juzgado de Control por cuanto el mismo tenía conocimiento que se encontraba requerido por un Tribunal, debido a una Orden de Aprehensión por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, perpetrado en contra de un adolescente vulnerándole el derecho a la vida, aunado a que la Vindicta Pública solicitó la Orden de Aprehensión, al evidenciar de la investigación suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, es responsable penalmente del delito atribuido en la audiencia de presentación.

En el punto denominado “petitorio” la representación fiscal solicitó que sea declarado improcedente el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado del imputado L.B.G., contra la decisión No. 0516-13 emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la que le fuera decretada al antes mencionado imputado la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia sea ratificada el fallo recurrido.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho E.B.F., actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., plenamente identificado en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que el tribunal de instancia no consideró que su representado es un ciudadano venezolano que posee arraigo en el país, tiene una conducta predelictual intachable, denunciando igualmente que no fue citado por el Ministerio Público y que no hubo una imputación previa a la orden de aprehensión, cual a su juicio no fue requerida en atención a la necesidad y urgencia, y que la a quo en la audiencia de presentación sólo revisó y constató los supuestos de procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad derivado de la orden de aprehensión, sólo considerando la precalificación propuesta por la vindicta pública, siendo que a criterio del recurrente, esta actuación judicial, es violatoria del debido proceso, del derecho a la defensa y a la igualdad de las partes.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, esta Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada durante el p.p., cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el procesado o procesada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, este Tribunal Colegiado considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica A.B., quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del p.p.; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 0516-13, de fecha 02 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

(…) De las actas se encuentra demostrado la Aprehensión del ciudadano L.B.G.G., por parte de los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Coordinación de la Región Occidental, Base territorial SEBIN Maracaibo, es procedente, por cuanto se realizó en Orden de Aprehensión dictada por este tribunal de fecha 09/03/2010 de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.- Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES (sic), previsto y sancionado en los artículos 406.1 del Código Penal, con la agravante establecida en el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio OMITIDO, tal como se desprende en las actas procesales de fecha 09 de Marzo de 2010, suscrito por el funcionario Agente CARRUYO R.J., adscrito al área de homicidio de ese cuerpo de Investigaciones (…) Igualmente dicho delito merece una pena privativa de libertad el cual no está evidentemente prescripto; precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora. Así mismo (sic) existen fundamentos de convicción para estimar que ciudadano imputado L.B.G.G., es el presunto autor del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09 de Marzo de 2010, suscrita por el funcionario Agente CARRUYO R.J., adscrito al área de homicidio del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del Estado Zulia, 2.-) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 09/03/2010, realizada por funcionarios adscritos al área de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Maracaibo. 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE CADÁVER de fecha 09/03/2010, realizada por los funcionarios DETECTIVE LUIS SANCHES, AGENTE J.C. y V.G., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09/03/2010, realizada al ciudadano E.R.P.M., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09/03/2010, realizada al ciudadano O.A.U.A., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic) 5.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11/03/2010, realizada al ciudadano A.J.G.C., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) 5.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11/03/2010, realizada al ciudadano MENDIVIL CAICEDO E.E., por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) 5.-) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09/03/2010, realizada al ciudadano E.C.M.G. (progenitor de la victima (sic)), por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09/03/2010, realizada al ciudadano YOSMAN A.A.R. (testigo), por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Maracaibo. 7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09/03/2010, realizada a la ciudadana G.M.V.F. (testigo), por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Maracaibo 8.-) NECROPSIA DE LEY suscrita por el Dr. N.S., experto Profesional, Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 9 de Marzo, bajo el N° 418, en la que se constató: Data de Muerte unas diecinueve horas, cuya causa de muerte es por Shock hipovolemico por hemorragia interna por lesiones de arteria iliaca derecha, producido por herida de arma de fuego. ASI SE DECLARA.

TERCERO: Ahora bien, el Ministerio Público, solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguibles de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano L.B.G.G., es autor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe. Ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previstos y sancionados en los artículos 406.1 del Código Penal, con la agravante establecida en el 217 de la L.O. para la Protección del Niño, niña y adolescente en perjuicio OMITIDO: lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo qae en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. (…) En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesario para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud fiscal y se insta al Ministerio Público continuar con las investigaciones (…)

En cuanto a la solicitud de la defensa que se imponga una MEDIDA MENOS GRAVOSA cabe destacar que en los actuales momentos nos encontramos nuevamente en ¡la fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento (…). En ningún momento, se esta debatiendo la responsabilidad del mismo, por cuanto esto corresponde a la fase del Juicio Oral y publico (sic). Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad de su defendido; por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, existiendo ; cómo se dijo la presunción del peligro de fuga por pena que podría llegar a imponerse cuanto el delito de Homicidio Calificado cuyo termino máximo es igual a los (20) DE PRISIÓN; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al p.p. al cual es sometido. En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa, por lo que reitera que por las razones que considero este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, son suficientes elementos para negar tal pedimento; En razón a lo expuesto se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa a favor de los imputados

. (Destacado de la Alzada).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio OMITIDO, dejando constancia de cada uno de los elementos de convicción en la decisión objeto de impugnación, los cuales estimó para arribar a la imposición de la medida de coerción personal. En cuanto al tercer supuesto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó, que el mismo se presume en virtud de la entidad del delito que se le atribuye al imputado de marras, en razón de la posible pena aplicable, así como también por la magnitud del daño ocasionado.

Evidenciando las juezas que conforman este Órgano Colegiado, que la a quo al momento de contestar los argumentos expuestos por la defensa privada, primeramente estimó que existen fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de marras, esgrimiendo que en cuanto a la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, la misma debía ser declarada sin lugar, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, existiendo a juicio de la jueza de instancia suficientes elementos para negar el referido pedimento interpuesto por el abogado del ciudadano L.B.G..

Resulta oportuno, para quienes integran esta Sala de Alzada, señalar que del análisis minucioso realizado a todas y cada una de las actas que se encuentran insertas en la presente incidencia recursiva, al p.L.B.G., en ningún momento le fueron violados o conculcados derechos y garantías constitucional, puesto que si bien es cierto al mismo le fue librada una orden de aprehensión en fecha 28 de abril de 2010, emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; una vez examinada por el órgano jurisdiccional, la solicitud presentada por el representante de la Vindicta Pública, así como los elementos que acompaño a su solicitud; no menos cierto el hecho que ese análisis no es absoluto, puesto que será en la audiencia oral de presentación una vez que el indiciado o indiciada sea capturado o colocado a disposición del tribunal, y está debidamente asistido de su defensor, que podrá alegar cualquier circunstancia fáctica que hagan variar los motivos por los cuales se dictó la medida privativa de libertad, pudiendo el juzgado de control modificar la medida previamente dictada.

Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 113 de fecha 25 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, ratificó los criterios jurisprudenciales de las sentencias No. 1.123 de fecha 10 de junio de 2004 y No. 31 de 16 d febrero de 20056, ampliado posteriormente en la sentencia No. 238 del 17 de febrero de 2006, dejando textualmente asentado lo siguiente:

(…) Por tal motivo, esta Sala considera necesario reiterar el criterio hasta ahora mantenido respecto de la orden de aprehensión contenido en las sentencias Nros: 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil” y Nro: 31 del 16 de febrero de 2005, caso: “Jadder Alexander Rengel”, ampliado posteriormente en la sentencia 238 del 17 de febrero de 2006, caso: “Carlos Alejandro Gil”, en el sentido de que:

(…) toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control las tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem (…).

Por otra parte, en cuanto a la denuncia de los apoderados judiciales, referida a la falta de imputación de los hoy accionantes, lo cual a su decir, es: “clara señal de una violación al Debido Proceso (sic)”, esta Sala estima pertinente reiterar el criterio establecido en sentencia Nº 799 del 27 de julio de 2010, caso: “Fe Valbuena de Rincón y otros”, en la cual señaló lo siguiente:

Al respecto, esta Sala debe señalar que además de no emplear el término ‘imputación formal’ (como tampoco emplea, contrario sensu, el de ‘imputación informal’ o alguno semejante), el Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, no ha establecido alguna actuación distinta a la descrita en el encabezamiento del artículo 124 para calificar a un sujeto como imputado y mucho menos exigido el cumplimiento de algunas formas distintas a las previstas en su artículo 131, como paso previo de la declaración del imputado

En ese orden de ideas, debe indicarse que el mencionado texto adjetivo fundamental en materia penal tampoco ha exigido actuaciones adicionales a las dispuestas en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe, respectivamente, al procedimiento para la presentación del detenido en virtud de una orden de aprehensión (aplicado en la causa que dio lugar al fallo aquí impugnado en amparo) y al procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia.

Por tales motivos, no resulta sencillo vislumbrar, al menos desde la perspectiva de la legislación patria, lo que el representante de los quejosos de autos pretende significar cuando señala que sus defendidos no fueron “imputados formalmente” y que tal circunstancia cercenó sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva.

(…)

En efecto, con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), es decir, el derecho a ser imputado (…).

(…)

Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida ‘imputación formal’, que circunscribió en esencia el ‘acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal’ al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem.

En efecto, ante la inexistencia en el Código Orgánico Procesal Penal de una regla expresa que dispusiera el momento en el que ordinariamente debe ocurrir la imputación, aunado a la necesidad de evitar que a la persona que se le señala –implícitamente- como autora o partícipe de un hecho punible se le siga investigando sin tener conocimiento de ello y, en fin, sin permitirle que ejerza el derecho a la defensa, se planteó la idea difusa de la ‘imputación formal’ en virtud de la cual, según algunos, cuando existan elementos de convicción que apunten a una persona como interviniente en un delito, concretamente, el director de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público (artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), debe citarla para que, en la sede de esa institución, sea impuesta de los cargos.

(…)

Por su parte, en lo que respecta a la audiencia prevista en el tercer aparte del artículo 250 eiusdem, sobre la base del principio de oralidad, el Fiscal del Ministerio Público debe exponer las circunstancias en las que se fundamentó su solicitud de aprehensión y, por tanto, debe señalar cuál hecho la motivó y la calificación jurídica correspondiente, lo cual garantiza el derecho a ser notificado de los cargos, aun cuando el mismo también pudo haber sido tutelado en un acto previo en el que la autoridad encargada de la persecución pudo haberlo impuesto de esos mismos hechos que sustentaron la solicitud de aprehensión, de lo que se desprende que no todo quebranto a la legalidad procesal en lo que respecta a la imputación en el curso de la audiencia de presentación, genera la violación del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga y, en fin, del derecho a la defensa (…)

Es preciso señalar que en base al criterio asumido por nuestro m.T., es que el Ministerio Público como titular de la acción penal, puede una vez que verifique los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitar al juez o jueza de control la orden de aprehensión sin necesidad realizar previamente el acto de imputación formal, y en el caso que decida efectuarlo no pude ser considerado como una circunstancia que violente el principio de igualdad de las partes. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 1178 de fecha 13 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que el derecho de igualdad, se encuentra referido:

(…) el derecho de igualdad, contemplado en el artículo 21 constitucional, ha sido interpretado por esta Sala en reiteradas oportunidades. En todas ellas, ha señalado que el derecho a la igualdad exige dar el mismo trato sólo a aquellos que se encuentren en idéntica o semejante situación, pues dicho derecho admite diferenciaciones legítimas respecto de quienes no se hallen en una situación análoga, sin que en modo alguno ello implica discriminación (vid. Sent. N° 927/2006, caso: J.I.R.D.) (…)

.

Cabe destacar, que en la audiencia oral de presentación de imputado, al procesado se le impuso de los cargos por los cuales está siendo investigado, así como también el defensor privado pudo alegar y rebatir la imputación atribuida por el Ministerio Público, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa, tal como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aunado a que mal puede el profesional del derecho tratar de impugnar la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de instancia, cuando para ese momento el ciudadano L.B.G., se encontraba prófugo o evadido de la justicia venezolana; y menos aún cuando la misma se ha hecho efectiva y la causa ha sido sometida a un control judicial por parte del juez competente.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo indicado por el apelante, ya que al Juez o Jueza de Control le esta dado en esta etapa inicial del proceso, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes intervinientes, observándose que en el presente caso la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal del aludido imputado, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual debe ser desestimado el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho E.B.F., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 132.930, actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., plenamente identificado, en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al verificar este Tribunal de Alzada que existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal del imputado de marras, así como también no se evidenció ningún quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales. Así se declara.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho E.B.F., inscrito en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 132.930, actuando en su carácter de defensor del ciudadano L.B.G., portador de la cédula de identidad No. 22.469.664.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 0516-13, de fecha 2 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de mayo de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

ALBA HIDALGO HUGUET ELIDA ELENA ORTÍZ

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 122-13 de la causa No. VP02-R-2013-000345.

Abg. P.U.N..

La Secretaria (S).