Decisión nº 059 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 2 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL Y

TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO MONAGAS

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001228

ASUNTO: NP11-R-2013-000012

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada como fue la audiencia oral y pública, este Tribunal a los fines de publicar el fallo completo, pasa a identificar a las partes y sus apoderados y a expresar los fundamentos de hecho y de derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 159 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PARTE RECURRENTE: D.E.S.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 9.982.612, quien constituyó como apoderado judicial al abogado Yesid A.R. y A.D.O.M. , inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 114.481 y 49.376, en su orden.

PARTE RECURRENTE (DEMANDADA): Sociedad Mercantil CONSORCIO OTEPI GREYSTAR, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del estado Miranda, en fecha 11 de diciembre de 1998, anotado bajo el Nº 80, Tomo 118.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva dictada en Primera Instancia.

En fecha 11 de enero de 2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, publicó decisión mediante la cual declaró : SIN LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales intentara el ciudadano D.E.S.M. en contra del CONSORCIO OTEPI-GREYSTAR.

Dentro de la oportunidad legal la parte demandante, apela de dicha decisión, razón por la cual el Tribunal a-quo, oye la apelación en ambos efectos, ordenando la remisión de la presente causa a esta Alzada.

En fecha dieciocho (18) de marzo de 2013, recibe esta Alzada la presente causa proveniente del Juzgado mencionado y en fecha 25 de marzo de 2013, se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar el día 10 de abril de 2013, compareciendo a dicho acto ambas partes a través de sus respectivos apoderados judiciales.

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION

De los alegatos por la parte recurrente

En la audiencia oral y pública el apoderado judicial de la parte recurrente, hace la relación de la causa y denuncia la falta de aplicación Convención Colectiva Petrolera, fundamentado en la cláusula 69 de la CCP, por el cargo que ejercía su representado. Sostiene que en la declaración de parte, se estableció claramente lo mismo que se digo en el libelo de demanda. Denuncia además que en la sentencia recurrida, la inspección judicial promovida por el actor no fue valorada, que en ella dice claramente que el actor es un operador de producción, cargo que así esta clasificado, que en la sentencia se yerra al establecer que su representado es un trabajador de confianza, que de acuerdo a lo alegado por el actor en el libelo y declaración de parte, no manifiesta que laboró en la administración de la empresa y que ejercía funciones de supervisión y manejara secretos industriales o comerciales, tal como lo establece la Ley orgánica del Trabajo y no se dan los tres supuestos. Solicita que la apelación sea declarada con lugar y con lugar la demanda intentada por su representado.

De lo alegado en su defensa por la parte recurrida

El apoderado judicial de la parte demandada, en su defensa alegó:

- Que la sentencia de instancia se basa en la declaración de parte del actor, hubo confesión espontánea, donde manifestó que su trabajo consistía en manejar un programa computarizado llamado Carta dinagráfica que es un trabajo computarizado que la información recogida en la Lapto era pasada a su superior inmediato un informe, privando la parte intelectual sobre la física, que el trabajador señaló que recibió instrucción especializada, que traía parte de esa instrucción antes de entrar a la empresa, y que en el transcurso de la relación de trabajo pudo mejorar, lo que pudo llevar al tribunal que dictó la sentencia a la conclusión que hoy en día esta arroja, que no se puede aplicar retroactivamente el Contrato Colectivo petrolero; ya que atentaría sobre la base económica de Pdvsa.

Vistos los argumentos esgrimidos por la parte recurrente y de lo expresado por la apoderada judicial de la empresa demandada, en defensa de su representada, se verifica la inconformidad del apelante con la sentencia recurrida, quien denuncia que el Tribunal a quo calificó a su representado como trabajador de confianza y en consecuencia no estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera.

Ahora bien, de la revisión de la sentencia recurrida, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho, que conducen al a quo a calificar al actor como trabajador de confianza, no los comparte esta Alzada, por cuanto en la recurrida no se estableció si las actividades desempeñada por el actor se encontraba sumergidas dentro de los supuestos establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para la fecha, solo se expresa que de conformidad con lo manifestado por el actor en la declaración de parte y el último salario devengado por el actor, eran razones suficientes para calificarlo como trabajador de confianza, argumentos que no comparte esta Alzada, por cuanto del material probatorio se constata que existen elementos suficientes para determinar la verdadera naturaleza o actividad desplegada por el actor, en el cargo desempeñado y en atención a ello el régimen jurídico aplicable es la Convención Colectiva de Trabajo petrolera y no la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual conlleva a concluir que el actor tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, en base al régimen jurídico aplicables, razón por la cual esta sentenciadora, debe revocar la sentencia como en efecto la revoca y seguidamente pasa a pronunciarse sobre el mérito de la causa en los siguiente términos:

DEL MERITO DE LA CAUSA

De la revisión de las actas procesales, se observa que la causa se inicia con la interposición de demanda, en fecha 07 de agosto de 2006, por concepto de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, que incoara el ciudadano D.E.S.M., contra del Consorcio Otepi-Greystar; siendo llamado como tercero a la causa la empresa Pdvsa Petroleos, S.A., plenamente identificada. La demanda fue recibida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien procede a admitirla y darle todos los trámites de ley a los fines la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 25 de octubre de 2011, se inicia la fase de la audiencia preliminar conforme consta al folio (127), prolongándose en siete (07) oportunidades sin que hubiese mediación alguna, razón por la cual en fecha 29 de marzo de 2012, mediante acta el Juez del Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deja constancia de la terminación de la referida fase, incorpora las correspondientes pruebas al expediente y otorga a la parte demandada su derecho a contestar la respectiva demanda en el lapso de ley y remite el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para su distribución, correspondiéndole al Juzgado que dicta y publica la sentencia recurrida.

DEL LIBELO DE DEMANDA

En su escrito de demanda alega el ciudadano D.E.S.M., que comenzó a prestar servicios el 29 de abril de 2003 para el Consorcio OGS, en el cargo de operador de producción, cuya actividad era realizada de forma manual; que realizaba la manipulación y operación de equipos dentro de las instalaciones de producción de acuerdo a los requerimientos de su supervisor; que realizaba operaciones de mantenimiento operacional rutinario, tales como cambios de aceite, revisión de niveles de aceite y agua, ajustes de conexiones y otras; así mismo indica que le correspondía tomar el nivel de fluido y la carta dinagráfica según requerimientos de PDVSA, que debía realizar la medición de fluidos en los tanques de las estaciones y tomar la información de los contadores de los equipos de medición para calcular la cantidad de crudo y gas producidos; que cumplía con sus funciones en el área de la población de Quiriquire, del Municipio Punceres del Estado Monagas, que tenía su residencia en la ciudad de Maturín.

Demanda el pago de los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo (petrolera), que no se le aplicó durante el tiempo en que prestó servicios para el Consorcio; así mismo demanda el pago de horas extras, diferencias en los descansos remunerados, el beneficio de la Tarjeta Electrónica de Alimentación (TEA), y otros conceptos laborales; señala que fue despedido injustificadamente el 24 de marzo de 2009, que interpuso una demanda de calificación de despido, que en fecha 17 de septiembre de 2009, le pagan sus prestaciones sociales, pero bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que demanda las diferencias que le corresponden dado que le señala le era aplicable la Convención Colectiva Petrolera. Demanda el pago de los siguientes conceptos:

1. Bono por tiempo de viaje nocturno no pagado, desde el 29-04-2003 hasta el día 03-10-2005, que se le adeudad 0,75 hora por 651 días = 488,5 por el valor de la hora de tiempo de viaje nocturno la cantidad de Bs. 1,54 (32,37/8 = 4.05 x 38% = 1,54) . 488,5 x 1,54 = 751,91. Cláusula 7 literal “c” de la CCP.

2. 1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada nocturna no pagado, desde el 29-04-2003 hasta 03-10-2005. (21x7), 1,5 horas dividido entre 45 minutos, que es igual a Bs. 4.717,44.

3. Diferencia de Bono Nocturno, pagado desde el 24-04-2003 hasta 03-10-2005, la cantidad de Bs. 7.183,93.

4. Tiempo extras de guardia adeudado, desde el 29-04-2003 hasta 03-10-2005, la cantidad de Bs. 6.410,88.

5. Indemnización de horas extras nocturna causadas no pagadas, desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005, la cantidad de Bs. 43.545,60.

6. 1,5 horas de tiempo de viaje causado en jornada diurna no pagado, desde el 29-04-2003hasta el 03-10-2005.

7. Indemnización de horas extras diurnas causadas no pagadas, desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005, la cantidad de Bs. 9.524,48.

8. Diferencia de días de descansos compensatorios o libres remunerados, pagado desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005, la cantidad de Bs. 9.395,40.

9. Días de descanso contractual y legal, adeudados desde el 29-04-2003hasta el 03-10-2005. la cantidad de Bs. 16.922,88.

10. P.D. por domingos trabajados que no es descanso, cláusula 7 literal “d” CCP, la cantidad de Bs. 1.554,24.

11. Bono por tiempo de viaje nocturno no pagado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 25,41

12. 1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada mixta no pagado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 216,81.

13. 1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada diurna no pagado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 203,28.

14. 1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada nocturna no pagado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 115,83.

15. Diferencia de Bono Nocturno, pagado desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 104,98.

16. Tiempo extra de Guardia por Jornada nocturna adeudado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 139,15.

17. Tiempo Extra de Guardia por jornada mixta adeudado, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 130,02.

18. Horas Extras causadas en jornada mixta no pagadas, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 1.315,68.

19. Diferencia de días de descanso remunerados, pagados desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 348,64.

20. P.d. por domingos trabajados que no es descanso, de conformidad con el literal “d” de la cláusula 7 de la Convención Colectiva Petrolera2005-2007, desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005, la cantidad de Bs. 129,52.

21. bono por Tiempo de Viaje Nocturno no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de 210,21.

22. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada mixta no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 1.438,83.

23. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada diurna no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 360,36.

24. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada nocturna no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs.926, 24.

25. Diferencia de Bono Nocturno pagado desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs.797,58.

26. Tiempo Extra de Guardia por jornada nocturna adeudada, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 1.080,64.

27. Tiempo Extra de Guardia por jornada mixta adeudado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 1.674,62.

28. Indemnización de Horas Extras trabajadas en jornadas mixtas no pagadas, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 6.601,92.

29. Diferencia de Días de Descansos Legal y Contractual Remunerados, pagado desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 1.120,93.

30. P.E. por sexto día trabajado no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 420,81.

31. Día Adicional por sexto día trabajado no pagado, desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 801,58.

32. Bono por Tiempo de Viaje Nocturno no pagado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.202,13.

33. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada mixta no pagado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.886, 95.

34. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada diurna no pagado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.785, 40.

35. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada nocturna no pagado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.895, 05.

36. Diferencia de Bono Nocturno, pagado desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.1.093,80.

37. Tiempo Extra de guardia por jornada adeudado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.1.218, 05.

38. Tiempo Extra de Guardia por jornada mixta adeudado, desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs. 533,25.

39. Diferencia de Días de Descanso Legal y Contractual Remunerados, pagado desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, la cantidad de Bs.1.120, 93.

40. Bono por Tiempo de Viaje Nocturno no pagado, desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 264,28.

41. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada diurna no pagado, desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 1.419,60.

42. 1.5 Horas de Tiempo de Viaje causado por jornada nocturna no pagado, desde el 01-01-2008 hasta el 31-12-2008, la cantidad de Bs. 1.621,20.

43. Diferencia de Bono Nocturno, pagado desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 2.337,84.

44. Tiempo Extra de Guardia por jornada nocturna adeudada, desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 1.690,08.

45. Prima por trabajo de doce horas nocturnas (sobre tiempo nocturno) causadas no pagadas, desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs.10.810, 24.

46. Prima por Trabajo de doce horas diurnas (sobre tiempo diurno) causadas no pagadas, desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 6.245,12.

47. Diferencia de Días de descansos Compensatorios o Libres Remunerados, pagado desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs.6.357,12.

48. P.D. por domingos trabajados que no es descanso, causados desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 689,13.

49. Ayuda de Ciudad 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, a pagar la cantidad de Bs. 6.480,00.

50. Ayuda de Ciudad 2007, 2008 y 2009, a pagar la cantidad de Bs. 2.550,00.

51. Prestación de Preaviso, la cantidad de Bs. 5.620,80.

52. Vacaciones Vencidas no disfrutadas y no pagadas 2007-2008, la cantidad de Bs. 3.185,12.

53. Bono Vacacional Vencido (Ayuda Vacacional) no disfrutado y no pagado 2007-2008, la cantidad de Bs. 2.445,30.

54. Vacaciones Vencidas no disfrutadas y no pagadas 2008-2009, la cantidad de Bs. 3.185,12.

55. Bono Vacacional Vencido (Ayuda Vacacional) no disfrutado y no pagado 2008-2009, la cantidad de Bs. 2.445,30.

56. Diferencia de Utilidades 2003, 2004 y 2005, la cantidad de Bs. 17.713,84.

57. Diferencia de Utilidades 2006, se le adeuda la cantidad de Bs. 4.245,90.

58. Diferencia de Utilidades 2007, la cantidad de Bs. 2.030,79.

59. Diferencia de Utilidades 2008 -2009, la cantidad de Bs. 18.163,04.

60. Diferencia de Antigüedad Legal, Contractual y Adicional, la cantidad de Bs. 23.835,18.

61. Indemnización de Subsidio Alimentario (TEA) no otorgado, la cantidad de Bs. 120.700,00.

62. Bono Especial, la cantidad de Bs. 4.500,00.

63. La cantidad que resulte de los cálculos de intereses de mora en el pago de los beneficios laborales, y las cantidades que resulten de la indexación de los montos que le corresponden por prestaciones sociales.

64. Costas Procesales.

Para un total demandado de Bs. 372.819,21.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad legal correspondiente la empresa demandada Consorcio Otepi-Greystar, contesta la demanda alegando como puntos previos: la prescripción de la acción, por cuanto entre la fecha en que terminó la relación de trabajo y la interposición del libelo de demanda transcurrió mas de un año; y la falta de jurisdicción, ello en virtud de que el pedimento realizado por el actor esta expresamente sometido a un procedimiento arbitral que excluye al Poder Judicial de su resolución, tal como lo establece la Cláusula Tercera de la CCP; así mismo alega la inaplicabilidad retroactiva de la Convención Colectiva Petrolera, ya que la misma excluye su aplicación retroactiva y al tener carácter de derecho es contraria a la ley la pretensión que ejerce el demandante. Rechazó, negó y contradigo de manera pormenorizada los conceptos demandados por el actor, así como la aplicación del contrato colectivo petrolero.

Admite como ciertos que existió una relación laboral entre el ciudadano D.S. y el Consorcio OGS, C.A.; que la relación de trabajo fue convenida con base a las políticas de compensación de la empresa aplicables al personal técnico de nómina mayor, que son un conjunto de condiciones que en su integridad superan sustancialmente los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo vigente y también de la CCP, al punto que uno de los beneficios mas importante como lo es el salario, se evidencia que el último salario devengado a principios del 2009, cuando terminó la relación de trabajo era de Bs. 2.456,75.

Asimismo, la empresa PDVSA PETRÓLEOS, S.A., procedió a contestar la demanda alegando como punto previo la falta de jurisdicción para conocer la presente controversia, y la falta de cualidad e interés de PDVSA para sostener el presente proceso; e invoca la inadmisibilidad de la tercería propuesta, procediendo a rechazar, negar y contradecir de manera pormenorizada los hechos alegados por los actores en el escrito libelar.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De acuerdo a lo observado en las actas procesales, así como de las videos grabaciones de audiencias de juicio, queda como punto controvertido determinar si el cargo que desempeñaba el ciudadano D.E.S.M. para la empresa Consorcio Otepi-Greystar, era o no de confianza, a los efectos de verificar la procedencia o no en derecho de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la demandada demostrar que el actor era un empleado de confianza. Así establece.

DE LAS PRUEBAS Y SU ANALISIS

De las Pruebas promovidas por la parte actora

De las Documentales y Exhibición

- Copias de Recibos de Pago de Salarios. Marcado con los números “1 al 104”. Igualmente solicita la exhibición de dichos recibos. Se observa los diferentes montos y conceptos pagados al actor durante su relación laboral. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de Planilla de Liquidación de las Prestaciones Sociales. Marcado con el número “105”, A través de dicha planilla se verifica las cantidades conceptos pagados al término de la relación laboral. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia del Vaucher del Cheque de Pago de las Prestaciones Sociales, de fecha 17/09/2009. Marcado con el número “106”, A través del mismo se evidencia la cantidad cancelada por liquidación, y la fecha del finiquito, fecha esta a partir de donde comienza a correr el lapso para ejercer las acciones por cobro de diferencias por prestaciones sociales. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de Notificación de la Descripción de cargo de Operador de Producción de Pozo Petrolero. Marcado con el número “107”. Solicita su exhibición. Si bien es cierto fue desconocida por la parte demandada, no menos cierto es, que se solicitó su exhibición y al haberse cumplido con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acompañando la copia del documento( se observa el logotipo de la empresa, RIF y NIT) y siendo éste documento que por mandato legal debe llevar el empleador bastará que el trabajador solicite su exhibición, por consiguiente la no exhibición de las mismas acarrea las consecuencias jurídicas correspondientes, teniéndose como cierto la descripción de cargo ostentado por el ciudadano D.S., donde se verifica las distintas actividades desplegada por el operador de producción. Así se establece:-

- Original de Constancias de Trabajo, expedidas por la empresa demandada Consorcio Otepy-Greystar. Marcado con los números “108 al 116”, No fueron desconocidas, a través de dichas documentales se constata el cargo que ocupaba el ciudadano D.S. en la empresa demandada, teniéndose como cierto que se trataba de un Operador de Producción. Se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

- Copia de Comprobante de Recepción de la demanda de Calificación de Despido, signada con el Nº NP11-L-2009-478, sustanciada por el Juzgado 4° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Coordinación Laboral. Marcado con el número “117”. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copia de Acta de Inspección realizada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, de fecha 04/03/2010. Marcado con el número “118”. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Copias de Recibos de Pago de Salarios de trabajadores de la empresa. Marcado con los números “119 al 127”. Se desechan del proceso, ya que los ciudadanos a los cuales corresponden no son partes en la causa. Así se establece.

- Copias de Recibos de Pago de Salarios de trabajadores de la empresa. Marcado con los números “128 y 129”. Se desechan del proceso, ya que no corresponden a las partes intervinientes.

- Copias de Cronogramas de Trabajo de las jornadas laboradas en los años 2003, 2004 y 2005. Marcado con los números “130 al 132”. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

De la Prueba de Exhibición:

Solicita la exhibición del Libro de Registro de Horas Extras Laboradas y del Horario de Trabajo de los trabajadores que ocupan el cargo de Operador de Producción. No fueron exhibidos, mas fueron reconocidos lo recibos cursantes en autos. Se valoraran los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

De la Prueba de Informes:

- Solicita se oficie a Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Se sirva remitir a este Juzgado lo siguiente: Único: Copia Certificada del expediente NP11-L-2009-000478. Se recibió respuesta que riela en el folio 376, solo se especifica que dicho expediente se encuentra en archivo judicial y el número de Legajo, mas no hay constancia en autos de haberse recibido las copias certificadas. Por lo que no hay prueba que valorar. Así se establece.-

-Solicita se oficie a Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) se sirva informar a este Juzgado lo siguiente: Único: Si fue girado un cheque identificado con el Nº 00003793, a favor del ciudadano D.E.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.982.612, por la cantidad de (Bs. 53.088,54) con fecha del 17/09/2009, contra la Cuenta Nº 0115-0074-96-0740044466, por la empresa CONSORCIO OTEPI-GREYSTAR (CONSORCIO OGS). (Banco Exterior, sede Maturín estado Monagas). Se recibió respuesta que riela en los folios 404 al 405, dicha documental se concatena con el vaucher consignado, coincidiendo la fecha y el monto pagado. Se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Solicita se oficie a la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas se sirva remitir a este Juzgado lo siguiente: Único: Copia certificada del expediente de la Inspección realizada por la Funcionaria Yrasmel Palacios González, titular de la cédula de identidad Nº 13.656.872, adscrita a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, en fecha 04/03/2010, en atención a la orden de servicio Nº 049. Se recibió respuesta que riela en los folios 365 y 366. Se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

- Solicita se oficie a la Oficina Regional Del Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) Se sirva informar a este Juzgado lo siguiente: Único: La relación detallada de los ingresos brutos de la Firma Mercantil CONSORCIO OTEPI GREYSTAR, (CONSORCIO OGS), identificada con el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30579192-9, indicando o señalando claramente, el monto cobrado, cliente a quien se le hizo el cobro durante los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Se recibió respuesta que riela en el folio 368, se verifica los ingresos brutos percibidos por la empresa durante los años señalados. Se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

De la Prueba de Inspección Judicial:

Solicita se practique inspección judicial en la sede de la empresa Pdvsa Petro Quiriquire, dejándose constancia de los siguientes particulares: PRIMERO: realizo operaciones con la empresa hasta diciembre del 2010., en la actualidad no presenta ninguna contratación; SEGUNDO: El Notificado informa que estan en la empresa Quiriquire Gas, por la cual desconoce el régimen Laboral que aplica la empresa PDVSA Petroquiriquire. El apoderado Judicial solicita que este Tribunal deje constancia el tipo de las instalaciones en cual estan de acuerdo a su visión y recorrido; el Tribunal observó que estaban ubicado en la oficina administrativa de Quiriquire Gas, estando al frente de la misma se encuentra la planta QE2. Se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las pruebas promovidas por la parte demandada:

- Alega como puntos previos la falta de Jurisdicción, Inadmisibilidad de la demanda y la Inaplicabilidad retroactividad de la Convención Colectiva Petrolera (CCP). Los mismos serán resueltas como puntos previos a la decisión, por ser defensas de fondo. Asé se resuelve.-

- Invoca el merito favorable de las actas. No es medio susceptible de valoración, por lo que no hay prueba que valorar. Así se establece.

Documentales

- Promueve marcado “A”, Original de Comunicación escrita de fecha 28/03/2007, remitida por el Consorcio OGS al ciudadano D.S.. Fue reconocido. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promueve marcado “B”, Original de Solicitud de Anticipo de haberes sobre Prestaciones Sociales, de fechas 18/06/2006 y 29/09/2008. Fue reconocido. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promueve marcado “C”, Original de Comunicación escrita de fecha 12/02/2007, referente al cambio de modalidad para el suministro de comida. Fue reconocida, por consiguiente se constata que el trabajador era beneficiario de la TEA. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promueve marcado “D”, Comunicaciones escritas de fecha 20/09/2005, 11/09/2006 y 29/01/2009. Fue reconocido, se verifica el cargo del trabajador y el ajuste de salario para la fecha indicada. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promueve marcado “E”, Original de de Dos (02) Comunicaciones escritas de fecha 15/09/2006 y 02/03/2009. Fue reconocido, se verifica la solicitud de vacaciones, mas no consta la aprobación debida de las mismas. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Promueve marcado “F”, Original de Liquidación de Final de Contrato de Trabajo y Comprobante de Cheque. Fue reconocido. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la Prueba de Inspección Judicial: Solicita inspección judicial en la sede de la empresa demandada, Consorcio Otepy-Greystar, dejándose constancia de particular solicitado: Único. El Tribunal deja constancia que se mostró a través del sistema computarizado el histórico de los salarios que señala la empresa pago al actor laboral. En lo que respecta a dejar constancia de “Todos los recibos de pago de salarios”, este Tribunal señala la imposibilidad de ver dichas documentales a través de la práctica de la presente inspección judicial. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la prueba de testigos: Promueve como testigos a los ciudadanos: C.P. y W.P.. No comparecieron al acto declarándose desierto. No hay prueba que valorar.

De las pruebas promovidas por PDVSA Petróleo, S.A.

- Promueve el Mérito favorable de autos. El mismo no es un medio de prueba susceptible de valoración.-

Prueba de Inspección Judicial: Solicita inspección Judicial en la sede de la empresa PDVSA PETROLEOS, S.A., dejándose constancia de los siguientes particulares: PRIMERO: Siendo aportado el nombre del ciudadano D.E.S.M. cédula identidad Nº 9.982.612, a los fines de verificar si aparece registrado en el referido sistema, se pudo constatar en el mismo que no aparece registrado, ni para ninguna empresa contratista, a tales efectos se imprime la pantalla donde se constata lo anteriormente señalado. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUNTOS PREVIOS

Tal como se estableció en el merito de la causa en la valoración de pruebas, en virtud de los alegatos como puntos previos de la prescripción de la acción, la falta de jurisdicción y la inaplicabilidad retroactiva de la Convención Colectiva Petrolera, esta alzada pasa a pronunciarse sobre ello:

En relación a estos puntos previos alegados, la Jueza del a quo señala en su sentencia lo siguiente:

…omissis…

Con respecto a la prescripción alegada, debe señalarse que ésta, debe señalarse que ésta es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor. Así tenemos que de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el lapso de la prescripción de las acciones por conceptos laborales, excepto utilidades y reclamos de indemnización por accidentes o enfermedades profesionales, es de un (1) año, contado a partir de la terminación de la prestación de servicios. Pero en el caso concreto que nos ocupa, tenemos que la parte actora en su libelo señala y así se desprende de autos que el pago de la liquidación de prestaciones sociales del actor se efectuó en fecha 17/09/2009, por lo que es a partir de ese momento que el actor tiene perfecto conocimiento de los montos y conceptos que le son pagados, y será entonces a partir de esa fecha que le nace nuevamente el derecho a reclamar el pago de las diferencias que considere le correspondan; por lo que se evidencia que el lapso de prescripción vencía en fecha 17/09/2010, y la presente demanda se interpuso en fecha 12/08/2010, es decir, en tiempo hábil, y la demandada fue notificada en fecha 05/11/2010, de lo que se desprende que no esta prescrita la acción, por lo que se desecha tal defensa. Así se decide.

Visto lo señalado por el Tribunal de instancia esta sentenciadora verifica que efectivamente y así se desprende de autos que el pago de la liquidación de prestaciones sociales del actor se efectuó en fecha 17/09/2009, por lo que es a partir de ese momento que el actor tiene perfecto conocimiento de los montos y conceptos que le son pagados, y será entonces a partir de esa fecha que le nace nuevamente el derecho a reclamar el pago de las diferencias que considere le correspondan, por lo que efectivamente no ésta prescrita la acción tal como lo alega la demandada. Así se establece.-

En cuanto a la falta de jurisdicción alegada, la Jueza del a quo declaró lo que a continuación se transcribe:

Alego la demandada además la falta de jurisdicción del Tribunal para conocer la acción por cuanto- a su decir- al tratarse de un ex trabajador que pretende se le paguen diferencias por prestaciones sociales fundamentado en la aplicación de la convención colectiva petrolera; indica que éste pedimento esta regulado por un procedimiento arbitral contenido en dicha convención colectiva, que prevé los pasos a seguir para la calificación jurídica de un trabajador como nómina menor cubierto por la convención. Al respecto debe señalarse que dicho requisito, no es necesario cumplirse para que un trabajador una vez culminada su prestación de servicios, active el aparato jurisdiccional a los fines de reclamar lo que considera que en justicia se le adeude con ocasión a la relación laboral que culminó; si bien es cierto que la Convención Colectiva Petrolera prevé tal procedimiento, el mismo no es de carácter obligatorio, y mucho menos es un requisito para accionar ante la jurisdicción laboral. Debe indicarse que en este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en diferentes oportunidades, así podemos ver que en sentencia Nro. 989, de fecha 17 de mayo de 2007, la cual establece que no es necesario el agotamiento de procedimientos previos para que el trabajador pueda incoar demandas cuando considere afectados sus derechos. En consecuencia se considera IMPROCEDENTE la defensa opuesta. Así se decide.

Criterio que comparte esta alzada, y por consiguiente debe declarase la improcedencia de la defensa opuesta de la falta de jurisdicción. Así se resuelve.-

DE LA FALTA DE CUALIDAD DEL TERCERO INTERVINIENTE

Observa esta superioridad que la empresa Pdvsa no fue demandada de manera solidaria, sino que su llamado se hizo como tercero interviniente por la empresa demandada, ratificándose el criterio sostenido por el a quo, quien señaló:

(…omissis…)

Visto que la representación judicial de la empresa PDVSA alega la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, ello en virtud, de que sus actividades no tienen inherencia ni conexidad con las de la demandada principal, y que el demandante de autos no prestó servicios ni directa ni indirectamente para ésta, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el referido punto en los siguientes términos:

Observa quien decide que se desprende de las actas procesales, así como de la audiencia de juicio, que la empresa PDVSA, no fue demandada de manera solidaria por el actor, si no que la misma fue llamada como tercero interviniente por la empresa demandada, de conformidad con lo pautado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Analizados los términos del llamado de tercero a la causa, considera ésta juzgadora que se llenaron los extremos exigidos por el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, la sentencia que recaiga en la presente causa no afecta los interese de P.D.V.S.A, ni la causa le es común. Por lo tanto, considera ésta Juzgadora IMPROCEDENTE el llamado de la empresa PDVSA como tercero coadyuvante; todos los alegatos formulados por la empresa PDVSA no tienen influencia alguna en la decisión dictada. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe establecer esta Alzada lo relativo al hecho controvertido en la causa principal, el cual se refiere en determinar si el cargo que desempeñaba el ciudadano D.E.S.M. para la empresa Consorcio Otepi-Greystar, era o no de confianza, a los efectos de verificar la procedencia o no en derecho de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera.

La ley Orgánica del Trabajo dispone en su artículo 45, lo relativo a la definición de trabajador de confianza; señalando:

“Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Por lo anterior se debe determinar las funciones que efectivamente desempeñaba el actor, para establecer su calificación como trabajador de confianza o no, a los efectos de verificar la procedencia en derecho de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera.

Asimismo, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que:

La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

La Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 249 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A.,) determinó en relación con los cargos de nómina mayor, lo siguiente:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

(Omissis)

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Por lo que en definitiva será la naturaleza real del servicio prestado, lo que compruebe la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

Corre inserto a los folios 259 al 262, Descripción de Cargo Área de Operaciones y Mantenimiento, de Operador de Producción, donde se especifica las actividades inherentes al cargo, entre los cuales se encuentran: Realizar al menos una vez durante su jornada de trabajo un recorrido por los pozo y/o plantas a fin de verificar los parámetros operacionales de todos los equipos bajo su responsabilidad, Detectar, registrar e informar cualquier anomalía presentada en campo y enviar notificación al Supervisor de Operaciones, Manipular y operar los equipos dentro de las instalaciones de producción, de acuerdo a los requerimientos de su supervisor, Chequear cada uno de los permisos de trabajo en las actividades realizadas por el personal de mantenimiento y servicios a pozos de las instalaciones de producción, Monitorear y registrar todos los parámetros de operación de los equipos e instalaciones y reporta cualquier anomalía detectada, Ejecutar labores de mantenimiento operacional rutinario (cambio de manómetros, revisión de niveles de aceite y agua, ajuste de conexiones flojas, etc.), Mantener las instalaciones de producción en condiciones óptimas de seguridad e higiene, evitando la ubicación de equipos y/o herramientas en lugares inseguros y contribuyendo a la limpieza y cuidado de las mismas, Reportar diligentemente cualquier evento o condición anormal que observe, Cumplir con las normas y procedimientos operacionales y de seguridad, higiene y ambiente establecidos.

Además de las anteriores se describen las siguientes: Chequear el proceso bajo su responsabilidad a fin de determinar problemas potenciales que pudiesen generar una operación inadecuada de los equipos e instalaciones. Revisar los parámetros de operación y los equipos a fin de verificar la operación adecuada y emitir recomendaciones en el caso de presentarse desviaciones. Tomar nivel de fluidos y la carta dinagráfica según requerimiento del cliente. Realizar la medición de fluidos en los tanques de las estaciones y tomar la información de los contadores de los equipos de medición para calcular la cantidad de crudo y gas producido. Controlar el funcionamiento de las operaciones asignadas, a fin de garantizar su correcto funcionamiento y el alcance de las metas de producción. Dirigir las diferentes actividades de control a fin de garantizar la oportuna y eficaz aplicación de los correctivos necesarios. Hacer seguimiento y controlar las operaciones de seguridad y ambiente a fin de alcanzar las metas deseadas por la empresa. Cumplir con las instrucciones impartidas por el Supervisor de Operaciones y notificarle inmediatamente cualquier anomalía presentada en el área bajo su responsabilidad. En caso de ser necesario, debe conducir vehículos, cumpliendo con las normas y procedimientos de Seguridad, Higiene y Ambiente de la Empresa y con la ley de Tránsito terrestre.- Interactuar con los Técnicos de Mantenimiento y con los otros Técnicos de Producción cuando sea necesario. Tomar las medidas necesarias para que las condiciones permitan que el equipo de mantenimiento llegue al sitio, en caso de encontrar alguna anomalía. Velar por el cumplimiento y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Calidad.

De las actividades plasmadas, no se verifica que el ciudadano D.S., debía tener conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, si bien es cierto dentro de sus actividades se encontraba la de chequear cada uno de los permisos de trabajo en las actividades realizadas por el personal de mantenimiento y servicios a pozos de las instalaciones de producción, no se observa de la documental valorada ut supra que el trabajador haya participado en la toma de “las grandes decisiones” que comprometían la administración y patrimonio de la demandada, por tanto, se concluye que la naturaleza del cargo del trabajador no es de confianza. Así se establece.

Igualmente, se puede constatar en la tabla o lista de puestos diarios tabulador único nómina diaria que dentro de la clasificación se encuentra el de Operador de Producción en cinco (05) categorías: A, B, C, D y E, por consiguiente, el ciudadano D.S. quien se desempeñó como operador de producción en la empresa Consorcio Otepi-Greystar, es un trabajador de nómina diaria. Así se establece.-

En consecuencia, al trabajador le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, en virtud de que ostentó un cargo de nómina diaria, razón por la que se declara con lugar la presente apelación. Así se decide.

Por consiguiente se concluye que la prestación del servicio entre la empresa Consorcio Otepi-Greystar y el ciudadano D.S., debió regirse por la Convención Colectiva Petrolera, y en función de ésta debió determinarse los montos que le correspondían por prestaciones sociales, por el tiempo de servicios prestados; razón por la que existen diferencias a favor del trabajador – hoy demandante- en los conceptos por él percibidos, diferencias éstas que serán determinadas en la presente sentencia. Así se decide.

En razón de ello considera ésta Juzgadora que son procedentes los conceptos demandados, a excepción del concepto de las costas procesales, el Tribunal lo niega por improcedente, pudiendo la parte demandante independientemente accionar por la vía legal correspondiente, para hacer efectivo su petitorio, tal como lo establece la Ley de Abogados. Así se decide.

En vista de lo anterior, se procede a determinar los conceptos y cantidades que le corresponde al demandante:

Bono por tiempo de viaje nocturno no pagado:

Desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005 = Bs. 751,91

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 25,41.

Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 = Bs. 210,21.

Desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007= Bs. 202, 13.

Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009 = Bs. 264,28.

Total: Bs. 1.453,94.

1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada nocturna no pagado:

Desde el 29-04-2003 hasta 03-10-2005 = Bs. 4.717,44.

Desde el 04-10-2005 hasta 31-12-2005 = Bs. 115,83.

Desde el 01-01-2006 hasta 31-12-2006 = Bs. 926, 24.

Desde el 01-01-2007 hasta 31-12-2007 = Bs. 895, 05.

Desde el 01-01-2008 hasta 31-12-2008 = Bs. 1.621,20.

Total: Bs. 14.035,27.

Diferencia de Bono Nocturno, pagado:

Desde el 29-04-2003 hasta 03-10-2005 = Bs. 7.183,93.

Desde el 04-10-2005 hasta 31-12-2005 = Bs. 104,98.

Desde el 01-01-2006 hasta 31-12-2006 = Bs. 797, 58.

Desde el 01-01-2007 hasta 31-12-2007 = Bs. 1.093, 80.

Desde el 01-01-2008 hasta 24-03-2009 = Bs. 2.337,84.

Total: Bs. 11.518,13.

Tiempo extras de guardia por jornada nocturna adeudado:

Desde el 29-04-2003 hasta 03-10-2005 = Bs. 6.410,88.

Desde el 04-10-2005 hasta 31-12-2005 = Bs. 139,15.

Desde el 01-01-2006 hasta 31-12-2006 = Bs. 1.080,64.

Desde el 01-01-2007 hasta 31-12-2007 = Bs.1.218, 05.

Desde el 01-01-2008 hasta 24-03-2009 = Bs. 1.690,08.

Total: Bs. 10.538,80.

Indemnización de horas extras nocturna causadas no pagadas: Reclama el actor la cantidad de 1792 horas comprendidas del lapso: Desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005 que da un total de Bs. 43.545,60. Esta Alzada acuerda el límite legal, es decir 100 horas anuales, por lo tanto de acuerdo al lapso ya indicado le corresponde 242 días que multiplicado por Bs. 24,30 da la cantidad de Bs. 5.880,60, por este concepto.

1,5 horas de tiempo de viaje causado en jornada diurna no pagado:

Desde el 29-04-2003hasta el 03-10-2005 = Bs. 2.066,40.

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 203,28.

Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 = Bs. 360,36.

Desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007 = Bs. 785, 40.

Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009 = Bs. 1.419,60.

Total: Bs. 4.835,04

Indemnización de horas extras diurnas causadas no pagadas: Reclama el pago por este concepto, desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005 la cantidad de Bs. 9.524,48, sin embargo, en consideración al límite legal y el lapso indicado, esta Alzada considera justo acordar, el pago de 242 horas que multiplicado por Bs. 10,63 resulta la cantidad de Bs. 2.572,46.

Diferencia de días de descansos compensatorios o libres remunerados, pagado:

Desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005 = Bs. 9.395,40.

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 348,64.

Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009 = Bs.6.357,12.

Total: Bs. 16.101,16

Diferencia de Días de descanso contractual y legal, adeudados: Los mismos no proceden dado el sistema de guardia alegado, bajo la cual prestó el servicio el trabajador, hoy parte actora en esta causa.

P.D. por domingos trabajados que no es descanso:

Desde el 29-04-2003 hasta el 03-10-2005 = Bs. 1.554,24.

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 129,52.

Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009 = Bs. 689,13.

Total: Bs. 2.372,89

1,5 horas de tiempo de viaje causado por jornada mixta no pagado:

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 216,81.

Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 = Bs. 1.438,83.

Desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007 = Bs. 886, 95.

Total: Bs. 2.542,59

Tiempo Extra de Guardia por jornada mixta adeudado:

Desde el 04-10-2005 hasta el 31-12-2005 = Bs. 130,02.

Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 = Bs. 1.674,62.

Desde el 01-01-2007 hasta el 31-12-2007 = Bs. 533,25.

Total: Bs. 2.337,89

Indemnización de Horas Extras trabajadas en jornadas mixtas no pagadas: Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 = Bs. 6.601,92.

P.E. por sexto día trabajado no pagado: Desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006, la cantidad de Bs. 420,81.

Día Adicional por sexto día trabajado no pagado: Desde el 01-01-2006 hasta 31-12-2006 = Bs. 801,58.

Prima por trabajo de doce horas nocturnas (sobre tiempo nocturno) causadas no pagadas: Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs.10.810, 24.

Prima por Trabajo de doce horas diurnas (sobre tiempo diurno) causadas no pagadas: Desde el 01-01-2008 hasta el 24-03-2009, la cantidad de Bs. 6.245,12.

Ayuda de Ciudad 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007:

A pagar la cantidad de Bs. 6.480,00.

Ayuda de Ciudad 2007, 2008 y 2009: Le corresponde a la parte actora que le paguen la cantidad de Bs. 2.550,00.

Preaviso: La cantidad de Bs. 5.620,80.

Vacaciones Vencidas no disfrutadas y no pagadas 2007-2008: La cantidad de Bs. 3.185,12.

Bono Vacacional Vencido (Ayuda Vacacional) no disfrutado y no pagado 2007-2008: La cantidad de Bs. 2.445,30.

Vacaciones Vencidas no disfrutadas y no pagadas 2008-2009: La cantidad de Bs. 3.185,12.

Bono Vacacional Vencido (Ayuda Vacacional) no disfrutado y no pagado 2008-2009: La cantidad de Bs. 2.445,30.

Diferencia de Utilidades 2003, 2004 y 2005: La cantidad de Bs. 17.713,84.

Diferencia de Utilidades 2006: La cantidad de Bs. 4.245,90.

Diferencia de Utilidades 2007: La cantidad de Bs. 2.030,79.

Diferencia de Utilidades 2008 -2009: Le corresponde en derecho a la parte actora lo reclamado es decir la cantidad de Bs. 18.163,04.

Diferencia de Antigüedad Legal, Contractual y Adicional: Reclama el demandante la cantidad de Bs. 23.835,18. Sin embargo, esta Alzada al revisar el salario integral determina que el mismo es de Bs. 141, 38, por cuanto la alícuota de las utilidades es de Bs. 40,91, más el salario normal diario de Bs. 93,68, más la alícuota del bono vacacional de Bs. 6.79. Por lo tanto 360 días por Bs. 141,38, da la cantidad de 50.896,80 menos la cantidad de Bs. 29.286,42, arroja la diferencia de Bs. 21.610,38, que es la cantidad que le corresponde al demandante por este concepto. Así se establece.

Indemnización de Subsidio Alimentario (TEA) no otorgado: Reclama el demandante la cantidad de Bs. 120.700,00, conforme a la Convención Colectiva del Trabajo 2007-2009, Cláusula 14. Al respecto, observa quien decide que a partir de esta Convención es cuando se estipula el beneficio de Tarjeta de Banda Electrónica (TEA), verificándose en el mismo número de Cláusula que dicho beneficio se otorgaba a través de comisariato. Ahora bien, consta al folio 306, comunicación de fecha 12 de febrero de 2007, que el trabajador en ese entonces fue informado sobre el cambio de modalidad del beneficio alimentario, de suministro directo de comida al cambio del cupón alimentario (TEA), sin embargo la empresa no demostró haber cancelado a partir de esa fecha dicho beneficio. En atención a lo anterior el demandante tiene derecho al pago de la TEA a partir del 01 de marzo de 2007 hasta el 24 de marzo de 2009, teniendo un importe la TARJETA ELECTRONICA DE ALIMENTACION de 1500 mensuales para la fecha de la terminación de la relación de trabajo que multiplicado por 24 meses más la fracción de 24 días da la cantidad de Bs. 37.200,00.

Bono Especial: La cantidad de Bs. 4.500,00.

La sumatoria de dichas cantidades da un total de Doscientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, con cero tres céntimos (Bs. 230.444,03). En cuanto a los intereses moratorios proceden solo en cuanto a la cantidad que resulte del cálculo (estimada por el experto) sobre la diferencia de la prestación de antigüedad acordada en la presente decisión. A los efectos de la corrección monetaria, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISION

En atención a lo antes expuesto, este Tribunal Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia recurrida dictada en fecha 11 de enero de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.E.S.M. contra la empresa Consorcio Otepi-Greystar, en consecuencia la empresa debe pagar los montos discriminados en el parte motiva, cuya sumatoria es la cantidad total de Doscientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, con cero tres céntimos (Bs. 230.444,03), más lo que arroje la experticia complementaria del fallo sobre los intereses moratorios de la diferencia de antiguedad. A los efectos de la indexación, se aplicará el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto al tercero llamado en esta causa es improcedente por las razones expuestas en la parte motiva. No hay condenatoria en costas. Se acuerda notificar a las partes, por cuanto la presente decisión se publica fuera del lapso legal. Líbrense los carteles de notificación correspondientes. Particípese de la presente decisión al Tribunal de la causa. Líbrese oficio.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los dos (02) días del mes de mayo de dos mil Trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza Primera Superior

Abg. P.S.G.

La Secretaria

Abg. Ysabel Bethermith

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Stria

ASUNTO: NP11-R-2013-000012

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2010-001228.