Decisión nº 016-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2012-000581 Sentencia Nº 016/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de mayo de 2013

203º y 154º

El 05 de noviembre de 2012, el ciudadano O.J.F.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.377.086, actuando en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil CERVECERIA PUENTE HIERRO, C.A., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30821677-1, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de mayo de 2001, bajo el número 37, Tomo 92-A-Sgdo., asistido por el abogado H.R.P.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.895.775, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.113, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario en virtud del silencio administrativo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con respecto al Recurso Jerárquico interpuesto el 16 de agosto de 2012, contra la Resolución número 000168, de fecha 22 de junio de 2012, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual ordena emitir Planilla de Liquidación por la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.750,00), por concepto de impuestos causados y no pagados, en ocasión a la instalación y exhibición de los medios publicitarios para el período fiscal 2011, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano Libertador; impone multa por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 47.500,00), por no haber realizado el pago del impuesto causado, conforme al artículo 95 de la misma Ordenanza; así como multa por la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.520,00), en virtud que el establecimiento fiscalizado realizó publicidad comercial sin habérsele otorgado el permiso correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ordenanza.

En esa misma fecha, 05 de noviembre de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 06 de noviembre de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 23 de enero de 2013, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, la recurrente, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.

El día fijado para la presentación de informes, las partes no hicieron uso de este derecho.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega en su escrito, como vicios de nulidad absoluta, que el fiscal actuante nunca notificó formalmente la providencia administrativa ni dejó constancia de la misma; no levantó actas de requerimiento; no levantó acta de verificación; tampoco levantó acta de recepción en señal de haber recibido o no toda la documentación solicitada; nunca entregó copia o constancia del informe levantado, de la actuación fiscal realizada; por lo tanto, la recurrente considera que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el fiscal actuante en forma oral le manifestó que simplemente estaba haciendo una visita rutinaria para hacer una evaluación de la publicidad y propaganda del establecimiento.

Asimismo, la recurrente denuncia la existencia del vicio de falso supuesto de hecho; explica que el fiscal basa las sanciones impuestas en el hecho de que la recurrente posee un aviso fijo luminoso de tres metros, ubicado en la fachada del local y que posee un aviso fijo sin luz de un metro, tipo pendón, sin especificar en el informe qué tipo de propaganda anuncia, cuando el pendón no tenía ninguna publicidad, sólo sirve de tapasol; posee una nevera de dos metros de tres caras, con motivo publicitario y el fiscal alega que no se le presentó el pago del impuesto para el momento de la inspección fiscal, pero es el hecho que el fiscal no lo solicitó de manera formal, sólo manifestó que era una visita rutinaria. Además, la recurrente señala que el fiscal comete un error al solicitar dichos pagos para el período enero 2011, ya que dichos impuestos no se habían causado para la fecha de la visita fiscal, por lo tanto, no podía existir comprobante de pago alguno, ya que el mismo correspondía pagarse en enero de 2012 y se efectuó el mismo oportunamente el 05 de octubre de 2011, según Planilla de Liquidación número 0194621, por la cantidad de TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 304,00).

Con respecto a los avisos y anuncios de propaganda y actividad comercial, tales como Brahma, Polar, Coca-Cola, Pepsi-Cola, la recurrente manifiesta que no le corresponde pagar los impuestos por la publicidad que generan, ya que dichas compañías pagan sus impuestos de publicidad en forma global. Señala que conforme a la Ordenanza número 2905-2, de fecha 13 de julio de 2007, que regula la actividad de propaganda y publicidad, establece que los anunciantes son los que pagan los impuestos y no los dueños de los locales comerciales.

Asimismo, expresa que el fiscal actuante incurrió en otro error al incluir el monto 342, en el renglón aviso luminoso de tres metros, ya que dicha cantidad ya había sido pagada por adelantado. Igualmente, indica que no está de acuerdo con la multa impuesta, ya que se le está aplicando una sanción errada.

Concluye, que en el presente caso nunca se levantaron las actas correspondientes del procedimiento y que cumplió con el pago correspondiente, tal como se demuestra de la Planilla de Pago mencionada.

II

MOTIVA

En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a determinar si son procedentes las denuncias planteadas contra la Resolución número 000168, de fecha 22 de junio de 2012, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual ordena emitir Planilla de Liquidación por la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.750,00), por concepto de impuestos causados y no pagados, en ocasión a la instalación y exhibición de los medios publicitarios para el período fiscal 2011, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano Libertador; impone multa por la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 47.500,00), por no haber realizado el pago del impuesto causado, conforme al artículo 95 de la misma Ordenanza; así como multa por la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.520,00), en virtud que el establecimiento fiscalizado realizó publicidad comercial sin habérsele otorgado el permiso correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ordenanza.

Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:

Se observa de los autos, específicamente del contenido de la Resolución impugnada, que se efectuó a la recurrente una verificación de deberes formales y de la obligación tributaria del Impuesto de Propaganda y Publicidad Comercial, para el ejercicio fiscal 2011, del cual se levantó Informe Fiscal número 2011-000747, con fecha 29 de septiembre de 2011, en el cual se dejó constancia de que la recurrente:

1.- Posee 1 Aviso fijo luminoso de 3 mts2., ubicado en la fachada del local. 2.- Posee 1 Aviso fijo sin luz de 1 mts2., (Pendón). 3.- Posee 1 nevera de 2 mts2., de 3 caras motivo publicitario Brahma. No presentó pagos en el momento de la inspección fiscal.

Por tales motivos, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, impuso a la recurrente el pago de las cantidades de CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.750,00), por concepto de impuestos causados y no pagados, en ocasión a la instalación y exhibición de los medios publicitarios para el período fiscal 2011, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano Libertador; CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 47.500,00), por concepto de multa, por no haber realizado el pago del impuesto causado, conforme al artículo 95 de la misma Ordenanza; así como multa por la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.520,00), en virtud que el establecimiento fiscalizado realizó publicidad comercial sin habérsele otorgado el permiso correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ordenanza.

En este sentido, este Tribunal estima pertinente transcribir las mencionadas normas de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial en el Municipio Bolivariano Libertador número 2905-2, de fecha 13 de julio de 2007, vigente para el ejercicio investigado, las cuales son del tenor siguiente:

Artículo 40: Los anuncios a que se refiere el artículo 38 de la presente Ordenanza, causarán anualmente, un impuesto de una Unidad Tributaria, (1 U.T.), por metro cuadrado (m2), o fracción, y los que posean iluminación cancelaran el 50% adicional.

Artículo 47: Se entiende por medios de Propaganda o Publicidad ocasionales, aquellos que por su naturaleza no son permanentes, tales como banderines, banderolas, pendones y similares. La colocación de estos medios debe ser autorizado por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, y sólo podrán instalarse por un período máximo de siete (7) días continuos, y pagarán un impuesto de Una Unidad Tributaria (1 U.T.), por metro cuadrado (m2), o fracción a ser pagados antes de su colocación.

Artículo 94: El que efectuare Propaganda o Publicidad Comercial sin habérsele otorgado el permiso correspondiente se sancionará por cada uno de los elementos o medios publicitarios exigidos, con multa que será determinada de la siguiente manera:

1. –Por la exhibición de hasta diez (10) metros cuadrados (m2), la cantidad de Cuarenta Unidades Tributarias (40 U.T.).

2. Por la exhibición mayor de diez (10) metros cuadrados (m2), hasta treinta (30) metros cuadrados (m2), la cantidad de Sesenta Unidades Tributarias (60 U.T.).

3. – Por la exhibición mayor de treinta (30), metros cuadrados (m2), hasta sesenta (60) metros cuadrados (m2), ochenta Unidades Tributarias (80 U.T.).

4. Por la exhibición mayor a sesenta (60), metros cuadrados (m2) Cien Unidades Tributarias (100 U.T.).

Asimismo, deberá retirar o eliminar el medio publicitario de manera voluntaria, dentro de las sesenta y dos (62), horas siguientes a partir de la notificación al interesado, de lo contrario la Dirección de Control Urbano removerá el medio.

Artículo 95: El incumplimiento de la obligación de pagar los impuestos que establece esta Ordenanza será sancionado con la remoción del motivo publicitario de que se trate, si fuere el caso, y una multa igual al décuplo del impuesto dejado de pagar.

Analizadas las normas en las cuales se fundamentó la Administración Tributaria Municipal para exigir el pago del impuesto causado y para sancionar a la recurrente, se observa que conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y 47 de la Ordenanza, antes transcritos, los anuncios a que se refiere el artículo 38, causarán “anualmente” un impuesto de una Unidad Tributaria (1 U.T.), por metro cuadrado (m2) y los medios de propaganda o publicidad ocasionales, sólo podrán instalarse por un período máximo de siete (07) días continuos e igualmente, pagarán un impuesto de una Unidad Tributaria (1 U.T.), por metro cuadrado (m2).

Con respecto al caso de marras, este Tribunal observa del contenido del acto recurrido, que de la verificación fiscal efectuada se dejó constancia que la recurrente “Posee 1 Aviso fijo luminoso de 3 mts2., ubicado en la fachada del local. 2.- Posee 1 Aviso fijo sin luz de 1 mts2., (Pendón). 3.- Posee 1 nevera de 2 mts2., de 3 caras motivo publicitario Brahma. No presentó pagos en el momento de la inspección fiscal.”

Vale destacar, que la Administración Tributaria Municipal reconoce que la recurrente, en fecha 05 de octubre de 2011, efectuó el pago de los impuestos causados por la exhibición y uso de dos avisos fijos no luminosos de un metro cuadrado (1mt2), correspondiente al ejercicio fiscal 2011; sin embargo, manifiesta que la recurrente posee otros medios publicitarios de los cuales no consignó el pago de los impuestos.

Ahora bien, tal como lo señaló la Administración Tributaria Municipal en el acto recurrido, en su “Cuadro Demostrativo”, los medios publicitarios relativos a “1 Aviso fijo luminoso de 3 mts2” y “1 nevera de 2 mts2”, se encuadran dentro de los anuncios a que se refiere el artículo 38 de la Ordenanza y, por tanto, a los mencionados en el artículo 40 eiusdem, según el cual, para este tipo de medios publicitarios, el impuesto se causa anualmente.

No obstante lo anterior, la sociedad recurrente manifiesta que nunca se le notificó la Providencia que autoriza al funcionario para la fiscalización, ni obtuvo constancia de las resultas de la investigación fiscal, ni recibió copia del respectivo informe, razón por la cual solicita la nulidad absoluta de la Resolución 000168 de fecha 22 de junio de 2012, contra la cual se interpuso Recurso Jerárquico, sin respuesta alguna del máximo jerarca de la Administración Tributaria Municipal.

En este sentido, la Ordenanza que rige esta materia señala en su artículo 73, lo siguiente:

Artículo 73: La Dirección de Control Urbano realizará las fiscalizaciones e inspecciones ha (sic) que hubieren lugar conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente.

De esta forma la propia ley local, permite la aplicación del Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al procedimiento de verificación, con la variante que ordena el artículo 74 de la Ordenanza de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Bolivariano Libertador, el levantamiento de un informe que debe contener la firma del contribuyente. Así, el mencionado artículo establece:

Artículo 74: Cuando de la actuación realizada, según lo que se establece en el artículo anterior resultare que el contribuyente no ha cumplido con sus respectivos deberes formales o tributarios se levantará un informe fiscal, en el cual se dejará constancia de lo siguiente:

1. Lugar y fecha de emisión del informe fiscal;

2. Identificación del contribuyente;

3. Identificación del funcionario actuante;

4. Identificación del representante legal del contribuyente;

5. Relación de hechos constatados en el lugar;

6. Firma del funcionario actuante y del contribuyente.

Así se observa, que no se evidencia en autos que se le haya notificado a la sociedad recurrente ni la Providencia autorizatoria, ni el informe fiscal, a los fines de ejercer su derecho a la defensa conforme al texto constitucional y a las normas legales, incluso la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria ordena el pago del impuesto y de las sanciones contenidas en la Resolución impugnada conforme al artículo 185 del Código Orgánico Tributario, el cual corresponde al procedimiento de fiscalización y determinación, sin permitir el ejercicio de los descargos correspondientes, combinando normas relativas a la verificación y a la determinación, lo cual es violatorio de la propia Ordenanza y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, el artículo 49 del texto supremo, obliga a los operadores de la norma, tanto en procesos en sede judicial, como en procedimientos en sede administrativa, a notificar los cargos, el acceso a las pruebas y preservar el tiempo para el ejercicio de la defensa de los destinatarios de las sanciones. En este caso, como se ha apreciado del expediente judicial, no se le notificó a la recurrente de la investigación iniciada, no se le notificó del Informe Fiscal 2011-000747 y se le ordenó el pago conforme a las normas del Código Orgánico Tributario relativas a la determinación –siendo una verificación- sin permitirle los descargos respectivos, lo cual obstaculizó el ejercicio de sus derechos y defensas y aportar las pruebas o de refutar hechos que considerase errados, todo lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las actuaciones nulas de conformidad con el artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal declara la nulidad de la Resolución 000168 de fecha 22 de junio de 2012, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y de las actuaciones que le dieron origen. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CERVECERIA PUENTE HIERRO, C.A., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30821677-1, en virtud del silencio administrativo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con respecto al Recurso Jerárquico interpuesto el 16 de agosto de 2012, contra la Resolución número 000168, de fecha 22 de junio de 2012, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador Bolivariano del Distrito Capital.

Se ANULA la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Municipio Bolivariano Libertador, por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador Municipal del presente fallo, por haberse emitido dentro del plazo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

M.L.C.V.

ASUNTO: AP41-U-2012-000581

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, dos (02) de mayo de dos mil trece (2013), siendo las diez y treinta y ocho minutos de la mañana (10:38 a.m.), bajo el número 016/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

M.L.C.V.

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