Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Junio de 2009

Fecha de Resolución26 de Junio de 2009
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: Á.J.A.G..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: A.P. D’ASCOLI Y G.U.T..

ORGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA. FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: V.R..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO, REAJUSTE DE PENSIÓN JUBILATORIA E INCLUSIÓN DE BENEFICIOS.

En fecha 30 de octubre de 2008 los abogados A.P. D’Ascoli y G.U.T., Inpreabogado Nros. 12.322 y 19.591, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Á.J.A.G., titular de la cédula de identidad N° 3.286.468, interpusieron ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

En fecha 31 de octubre de 2008 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente querella. En fecha 04 de noviembre de 2008 se admitió la querella interpuesta y se ordenó citar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la presente querella, así mismo se le solicitó el expediente administrativo de la querellante, de ello se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

En fecha 02 de diciembre de 2008 los apoderados judiciales de la parte querellante consignaron escrito, mediante el cual reformaron la querella interpuesta. Por auto de fecha 08 de diciembre de 2008 este Juzgado vista la reforma de la querella presentada, admitió la misma y ordenó citar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la presente querella, así mismo se le solicitó el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.

Los apoderados judiciales del querellante solicitan la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta N° 1 de la Agenda N° 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, y en consecuencia se ordene a la entidad querellada reconocer todos los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en su sesión N° 020-2006 de fecha 07 de diciembre de 2006. Así mismo solicitan se le pague al querellante la cantidad de veintiséis mil cuatrocientos quince bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 26.415,49), por concepto de diferencia de pago retroactivo adeudado a su mandante, de los beneficios que le correspondían como jubilado de dicho ente, con los correspondientes intereses moratorios, para lo cual solicitan una experticia complementaria del fallo. Igualmente piden se condene a la entidad querellada a pagar al actor una suma de dinero equivalente a lo dejado de percibir desde su adscripción como jubilado al Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat, hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, con la correspondiente corrección monetaria, para lo cual solicita también experticia complementaria del fallo.

En fecha 16 de marzo de 2009 la abogada V.R., Inpreabogado N° 73.315, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República consignó escrito de contestación de la querella.

En fecha 25 de marzo de 2009 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 A.M.). En fecha 02 de abril de 2009, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, se dejó constancia de la presencia de los apoderados judiciales del querellante; y de las abogadas V.D.V.R.R. y M.d.V.T. actuando como apoderadas judiciales del Ministerio querellado, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 16 de abril de 2009 fueron agregadas a los autos las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la parte querellante, así mismo se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas promovidas comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente. En fecha 22 de abril de 2009 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas.

En fecha 27 de abril de 2009 la sustituta de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual consignó copia certificada del expediente administrativo del querellante. Por auto de fecha 30 de abril de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente administrativo.

En fecha 03 de junio de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, en fecha 11 de junio de 2009 se dejó constancia de que comparecieron ambas partes, quienes hicieron uso del derecho de palabra, en ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Los apoderados judiciales del querellante señalan que al actor se le otorgó la jubilación a partir del 01 de abril de 2002, mientras ocupaba el cargo de Planificador Jefe, adscrito al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, asignándosele al efecto un porcentaje del 80% de su sueldo. Sustentan tanto su pretensión de nulidad, como el derecho al reajuste del monto de la pensión de jubilación, y reconocimiento de beneficios socio-económicos en los artículos 19, 80, 82 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al goce y ejercicio de los derechos humanos, conforme al principio de progresividad, el derecho a la vivienda y el derecho de los ancianos a la seguridad social, así como en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordenaba al Ejecutivo Nacional efectuar el proceso de liquidación y supresión del FONDUR sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos.

Solicitan la nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta N° 1 de fecha 18 de julio de 2008, Agenda N° 43, emanado de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, referida a la solicitud de permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). Al respecto señalan que el mencionado acto se configura como una frontal violación a la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, que ordenaba al Ejecutivo Nacional efectuar el proceso de liquidación y supresión del FONDUR sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, así como un abierto desconocimiento del derecho del jubilado a la conservación de la situación adquirida, derivado de los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios vinculados a las jubilaciones y pensiones.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República al momento de contestar la querella señala en cuanto a la nulidad solicitada que la decisión contenida en el Punto de Cuenta de fecha 18 de julio de 2008, Agenda N° 43, emanado de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, se dictó observando la normativa vigente para tal fin, legitimado por un instrumento normativo expreso que atribuía las condiciones para la fijación y otorgamiento de tales beneficios, como lo son los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano; así mismo afirma que el Reglamento Interno de Jubilaciones del año 2006, invocado por la parte querellante, fue dictado sin haberse sancionado la ley que por mandato legal estaba obligado a presentar el Ejecutivo Nacional, a los fines de fijar las condiciones para la liquidación y supresión de FONDUR.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que la jubilación constituye una cuestión de previsión social con rango constitucional, prevista en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se configura como un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. En nuestro país ha sido reconocido el derecho a la jubilación como un nuevo estatus que corresponde al funcionario público retirado de la Administración cuando tiene un determinado número de años de servicios y ha alcanzado ciertos límites de edad, constituye entonces una forma de retiro de la Administración Pública Nacional, cuando desincorpora un sujeto del servicio público extinguiendo a su vez su investidura de funcionario, con el fin de garantizar una v.d. al funcionario en razón de los años de trabajo y servicios prestados, la cual se debe reconocer, tramitar y otorgar una vez verificados los requisitos establecidos en la Ley, tomando en consideración el principio de progresividad, es decir que los montos acordados en virtud de las jubilaciones deben estar ajustados a la realidad social y económica del país, a fin de garantizar al jubilado el disfrute de una v.d..

Ahora bien, en el presente caso verifica este juzgador que el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, concedió la atribución a la Junta Liquidadora del aludido ente, para determinar los beneficios a ser percibidos por los trabajadores del mencionado Instituto, estableciendo que en ningún caso podrían ser inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico, de allí que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano procedió a otorgar unas jubilaciones especiales a los funcionarios, así como a establecer las condiciones legales para el disfrute de la jubilación para los funcionarios que ya estaban jubilados, ello de conformidad con la disponibilidad presupuestaria asignada para la supresión y liquidación del aludido ente; como consecuencia de lo anterior la referida Junta Liquidadora dictó la P.A. N° 066, donde se establecieron los beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores de FONDUR con ocasión del Decreto de supresión y liquidación del mismo. Posteriormente y dado el proceso de liquidación y supresión de FONDUR la Junta liquidadora del referido ente, mediante Punto de Cuenta N° 43 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, solicitó la aprobación para la permanencia de los beneficios socioeconómicos al personal jubilado y pensionado de FONDUR, en razón de la transferencia de esos pasivos al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, de lo que deriva este Tribunal que la decisión contenida en el Punto de Cuenta N° 43 de fecha 18 de julio de 2008, cuya nulidad solicita la querellante, se ajusta a derecho por cuanto se cumplieron los parámetros legales para establecer los beneficios socio-económicos a ser otorgados a los jubilados y pensionados del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, ente éste que tenía autonomía financiera y que en razón del manejo de su propio presupuesto, procedió a reconocer y otorgar beneficios socio-económicos, contemplados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, los cuales no se encuentran previstos en la ley, y que a pesar de ser pagados de manera reiterada no se configuran como derechos adquiridos por los jubilados y pensionados del ente, en virtud de ser esta una materia de estricta reserva legal, y encontrarse los conceptos y beneficios que lo componen expresamente previstos en la ley, en consecuencia este Tribunal debe desechar la nulidad solicitada, y así se decide.

Los apoderados judiciales del actor solicitan se condene al ente querellado a pagar a su representado la cantidad de veintiséis mil cuatrocientos quince bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 26.415,49), por concepto de diferencia de pago retroactivo adeudado a su mandante, de los beneficios que le correspondían como jubilado de dicho ente, con los correspondientes intereses moratorios, desde 2002, fecha del otorgamiento de la jubilación hasta el 2006, en virtud de que el referido instituto sólo le canceló parte de dicha deuda retroactiva en fecha 31 de julio de 2008. En tal sentido, señalan que su representado procedió a formular el reclamo correspondiente por ante las autoridades del organismo, tanto individualmente como por intermedio de la Asociación de Jubilados y Pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (JUBIPENDUR), sin embargo, nunca recibió respuesta formal al respecto. Que en fecha 22 de julio de 2008 el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano admitió que sólo pagaría el retroactivo correspondiente al período comprendido entre junio del 2005 y octubre del 2006, por cuanto era lo único que el Fondo tenía calculado hasta el momento, y solicitó le fuera presentado por escrito la cuantificación de los pasivos laborales con los jubilados y pensionados, lo cual hizo la Junta Directiva de JUBIPENDUR mediante comunicación de fecha 30 de julio de 2008. Afirman que el mismo día de la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, 31 de julio de 2008, su representado recibió en su cuenta nómina un depósito por la cantidad de diez mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 10.141,71) correspondiente al retroactivo de junio de 2005 a octubre de 2006, aun cuando el mismo estuvo mal calculado, ya que no fueron incluidos los conceptos de caja de ahorro ni de “otras primas”, por lo que el resto del retroactivo correspondiente al período desde su egreso hasta mayo de 2005 no fue cancelado por el mencionado ente. Ahora bien, afirman que la totalidad del retroactivo adeudado a su representado es la cantidad de treinta y seis mil quinientos cincuenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 36.557,20), cuya diferencia al restar lo que fue cancelado a su representado el 31 de julio de 2008 da como resultado la cantidad de veintiséis mil cuatrocientos quince bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 26.415,49).

Al respecto la representación de la Procuradora General de la República contradice que se le adeude al querellante cantidad alguna por concepto de diferencia de pago de retroactivo de los beneficios que le correspondían como pensionado de FONDUR, alegando al respecto que el querellante en su escrito se limita a señalar que se le adeuda una diferencia equivalente a la suma de veintiséis mil cuatrocientos quince bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 26.415,49), sin indicar porqué es ese el monto que se le adeuda, ni cuáles son los conceptos que integran ese retroactivo o diferencia reclamada, tampoco indica qué salario o elementos del salario se están tomando en cuenta para dicho cálculo, por lo que en su opinión tal petición es violatoria del derecho a la defensa de su representado consagrado en la Constitución Nacional y viola lo establecido en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir al respecto este Tribunal, luego de revisar las actas del presente expediente, constata que la parte actora no consignó a los autos prueba alguna de la cual pueda derivar este juzgador que la deuda reclamada no le fue pagada oportunamente, tampoco se evidencia que el actor haya reclamado formalmente al ente querellado el pago de la suma presuntamente adeudada, pues si bien es cierto que al folio 133 del expediente judicial, riela copia simple del estado de cuenta del actor, en el cual se aprecia una indicación de abono denominado “FONDO NACI CASNOM. NOMINAS Y DOMICIL”, por la cantidad de Bs. 10.141,71, el querellante no trajo a los autos otro elemento que adminiculado con dicho documento, haga surgir una presunción grave para quien aquí decide, de que se le adeude cantidad alguna por ese concepto y de donde pueda verificarse que ese no era el monto verdadero correspondiente a ese retroactivo, así como tampoco se evidencia de los autos que el ente querellado haya reconocido tal deuda, tampoco especifica ni señala la parte actora de manera concreta y con operaciones aritméticas, las incidencias y conceptos reclamados, por tanto resulta forzoso para este juzgador negar tal pedimento por genérico, habida cuenta que la parte actora no precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Los apoderados judiciales del actor solicitan el reconocimiento de todos los beneficios socioeconómicos consagrados en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de FONDUR, para que sean incluidos en la pensión jubilatoria de su representada, e igualmente se proceda a reajustar la pensión jubilatoria de la querellante, de conformidad con las previsiones de dicho Instructivo. Alegan al respecto que la eliminación de tales beneficios se produjo como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora de FONDUR mediante la P.A. N° 066 de fecha 2 de mayo de 2008, referida a los beneficios a otorgar a los trabajadores con motivo de la supresión del ente, así como del Punto de Cuenta N° 01, Agenda N° 043 de fecha 18 de julio de 2008, presentado por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministro del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat, sobre la propuesta de mantener ciertos beneficios a todo su personal pensionado y jubilado, del cual no fue notificada su representada sino en fecha posterior a la supresión de FONDUR. Señalan que a partir del 31 de julio de 2008 se produjo la supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto N° 5.910 dictado por el Presidente de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.883 de fecha 04 de marzo de 2008, lo que condujo a la adscripción de su personal activo y jubilado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la cual ocasionó la pérdida de los beneficios socio económicos del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, de conformidad con lo previsto en el Instructivo de Jubilaciones y Pensiones aprobado en la sesión N° 020-2006 de fecha 07 de diciembre de 2006, entre los cuales se encontraban los siguientes beneficios: Monto de Jubilación o pensión integrado por “el Complemento Interno y la Asignación Especial”, homologación de los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que se produjeran cambios en la escala de sueldos y salarios, Cesta-ticket, Caja de Ahorros, Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Bonificación de Fin de Año, Salario Integral, Seguro HCM, Seguro Funerario, Servicio Médico Odontológico, y Plan de Vivienda.

Que luego de la Transferencia del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, sólo le han sido reconocidos al personal jubilado de FONDUR dos beneficios, el de alimentación, con una denominación diferente “Ayuda Económico-Social”, por un monto de Bs. 483,00, no sujeto a variación, lo cual según sus propios dichos viola doblemente la legislación aplicable, ya que sólo se le reconoce la mitad de lo que le corresponde, en razón de que FONDUR ofrecía el servicio de comedor, que ahora no estará disponible en el Ministerio, y en virtud de que el monto no está sometido a variación, cuando en el artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, prevé su indexación con referencia al valor de la unidad tributaria. Así mismo, fue reconocido el beneficio del seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual la situación se unificará con el resto del Ministerio. El correspondiente a la caja de ahorro fue negado expresamente y los demás beneficios señalados anteriormente, no fueron incluidos en la propuesta, de lo cual se desprende que no han sido reconocidos por el Ministerio.

Al respecto la sustituta de la Procuradora General de la República refuta los argumentos expuestos por la parte querellante, relativos a que la Junta Liquidadora hizo caso omiso a un conjunto de beneficios económicos y sociales, que supuestamente eran derechos adquiridos existentes e irrenunciables al momento de conceder la jubilación especial a la querellante, señala en relación al beneficio de cesta ticket que la Junta Liquidadora con la aprobación del Ministerio de Vivienda y Hábitat, dispuso transformar el beneficio, más no eliminarlo, ya que el fundamento de tal decisión obedeció a que el ticket de alimentación de trabajadores es un beneficio que se paga con ocasión de la jornada de trabajo, no correspondiéndole al personal jubilado. Que al ser suprimido y liquidado FONDUR, era atribución de la Junta Liquidadora determinar los beneficios a conceder a los jubilados, en virtud de la no existencia de FONDUR ni del personal activo, por lo que se modificó el beneficio en los términos de convertirlo en una ayuda económico social. Por lo que se refiere al beneficio de Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad, Vida, Accidentes Personales y Póliza de Seguros Funerarios, dicha representación niega que se haya violado el aludido beneficio, por cuanto se cumplió con el mismo hasta el 31 de diciembre de 2008 en las mismas condiciones en que lo había venido disfrutando, tal como lo afirma la parte querellante; que a partir de esa fecha es el Ministerio de Vivienda y Hábitat, quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza en las condiciones en las cuales éste contrate su póliza para el personal activo y jubilado.

En cuanto al beneficio de Caja de Ahorro la sustituta de la Procuradora General de la República señala que en v.d.p.d. liquidación de FONDUR, la misma fue liquidada y pagado todo lo que habían depositado en dicho organismo los trabajadores, por lo que dicha relación jurídica culminó y corresponderá ahora al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en consecuencia cada jubilado decidirá si le conviene o no inscribirse en la caja de ahorros del aludido Ministerio. Así mismo señala que el aporte a la caja de ahorro no ha sido considerado por la jurisprudencia como parte del salario y que en consecuencia, pueda formar parte de la base para el cálculo de la pensión de jubilación del actor, por tanto rechaza tal petición del querellante.

En relación al beneficio de plan vacacional, ayuda para útiles escolares, dotación de juguetes y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, señala que no existe violación de ningún derecho adquirido, en razón de que el Ministerio encargado de asumir los pasivos laborales, deberá fijar los mecanismos de cumplimiento del beneficio solicitado y hacerlo extensivo o no a los jubilados, toda vez que estos beneficios se concedían al personal activo de FONDUR y se hacían extensivos al personal jubilado, sin embargo, al ser liquidado dicho ente tales beneficios se deben prestar conforme a los lineamientos que establezca el Ministerio. Aduce en cuanto a la bonificación especial anual que el mismo era un beneficio que disfrutaba el personal activo de FONDUR en virtud de la Resolución de la Junta Administradora N° SG-4.945 del 24 de octubre de 1996, el cual era extensivo a los jubilados y pensionados, no obstante el mismo dependía del funcionamiento y de la existencia del referido ente y de la existencia de un patrimonio propio que pudiera soportarlo, y dado el proceso de liquidación y supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano la Junta Liquidadora consideró que tal bonificación no tenía carácter de derecho adquirido, ni contenido salarial, como igualmente ocurre con el bono único extraordinario. Por lo que atañe al pago de la Asignación Especial Anual para la compensación de los efectos de la inflación, esa representación afirma que dicho beneficio no fue eliminado, sino que se unificó al monto de la pensión a fin de establecer una pensión de jubilación única para el jubilado.

Para decidir al respecto este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Mediante Decreto N° 6.626, dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.130 el 03 de marzo de 2009, se estableció la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, el cual en su disposición transitoria Décimocuarta prevé la adscripción al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), ente éste que fue suprimido y liquidado de conformidad con el Decreto N° 5.910, mediante el cual se dictó la Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, el cual en su artículo 5 establece las atribuciones de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, entre las cuales en su numeral 10 prevé lo siguiente:

Determinar los beneficios socioeconómicos y a otorgarse, con ocasión del proceso de supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, previa aprobación de la Ministra o Ministro del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat.

Así mismo el artículo 9 del aludido Decreto dispone:

Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.

La Junta Liquidadora tiene amplias facultades para suscribir las transacciones, finiquitos o acuerdos con los trabajadores o trabajadoras, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que al efecto sean requeridos, sin necesidad de ninguna otra formalidad.

Adicionalmente a las normas anteriormente transcritas, el artículo 11 del referido Decreto N° 5.910, de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, relativo a los pasivos laborales, establece que el Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat u otro órgano de la Administración Pública Nacional, asumirá la obligación de cancelar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos que serán reubicados, las que quedaran pendientes en razón del proceso de liquidación del referido ente, tomando en consideración lo previsto en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, incluyendo las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, es decir que a pesar de la situación de excepción -como consecuencia del proceso de supresión y liquidación de FONDUR y la transferencia de sus pasivos laborales- no obstante, el personal que había sido transferido al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, conserva todos sus derechos, incluyendo los obtenidos por vía de negociación colectiva.

Al respecto es importante destacar, tal como se mencionara, que la disposición cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional establece la permanencia de beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales e institucionales que venían percibiendo los funcionarios públicos, de manera que atendiendo a esta disposición, no existe dudas sobre el destino de los derechos adquiridos, conforme al ordenamiento jurídico, por los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional, que deben ser honrados por parte del ente llamado a cumplirlos, sin que le sirva de excusa la falta de los recursos, ya que la previsión de los mismos debe ser la regla, tal como lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 790 de fecha 11 de abril de 2002, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señalando lo siguiente:

”Observa la Sala que en la novísima Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial número 37.305 del 17 de octubre de 2001, se establecen los principios y bases que rigen la organización y funcionamiento de la Administración Pública (artículo 1), los cuales son de obligatoria observancia incluso para los estados, distritos metropolitanos y municipios (artículo 2), y allí se contempla que ‘(n)o podrán crearse nuevos órganos o entes en la Administración Pública que impliquen un aumento en el gasto recurrente de la República, los estados, los distritos metropolitanos o de los municipios, sin que se creen o prevean nuevas fuentes de ingresos ordinarios de igual o mayor magnitud a la necesaria para permitir su funcionamiento’. (artículo 17).

(omissis…), si existe una prohibición expresa para la creación de nuevos órganos o entes administrativos, sin que se prevea los ingresos ordinarios suficientes para permitir su funcionamiento, con mayor razón, para la supresión o modificación de los mismos, debe preverse las fuentes de ingresos, igualmente ordinarios y de inmediata realización o ejecución. Si para la creación de los órganos de cualquiera de los Poderes Públicos, es indispensable la previsión de partidas necesarias para su idóneo funcionamiento, a fortiori, para su modificación, como es el caso de la transición de la Gobernación del Distrito Federal a la Alcaldía Mayor, en el que debía exigirse con mayor fuerza y razón, las previsiones de fuentes de ingresos ordinarios y de inmediata realización o ejecución; condición ésta que no se cumple, al supeditar el pago de los pasivos laborales a eventuales y complejas operaciones de crédito público destinadas a cumplir con los compromisos laborales adquiridos durante el ejercicio fiscal de 1998.

De forma tal que las reglas para la creación de órganos o entes administrativos –como cuestión principista– previstas en el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, son perfectamente aplicables para su supresión o modificación, a operaciones manifiestas en el proceso de transición de la Gobernación del Distrito Federal a la Alcaldía Mayor.”

Partiendo de las normas señaladas y del criterio jurisprudencial parcialmente transcritos, estima este Tribunal que el órgano que asumió los pasivos laborales pertenecientes al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, esto es, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, tiene la obligación de dar cumplimiento a lo establecido en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, por cuanto éstos son derechos adquiridos por los trabajadores por vía de negociación colectiva, los cuales deben ser respetados de conformidad con los principios generales reguladores de la protección del trabajo contenidos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como por el principio de intangibilidad de las convenciones colectivas, por lo que no se permite disminuir o menoscabar esos derechos, ni siquiera por una convención colectiva que se firme con posterioridad al beneficio otorgado, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 508 y 511 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, para decidir en cuanto al reclamo de la parte actora relativo a la inclusión del beneficio de Cesta Ticket, observa el Tribunal que el artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece con toda claridad, que el aludido beneficio será otorgado por cada jornada de trabajo y no podrá considerarse parte integral del salario devengado, es decir, que la nombrada Ley prevé el cesta ticket para los trabajadores activos y que en forma efectiva hayan cumplido su jornada. En ese mismo orden de ideas, dicho cuerpo normativo en su artículo 2 establece que el aludido beneficio es obligatorio para los empleadores públicos o privados que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, quedando excluidos aquellos trabajadores que devenguen más de tres salarios mínimos, no obstante mediante acuerdo (Convención Colectiva), dicho beneficio podrá ser extensivo a otros trabajadores. Así mismo la referida Ley no hace extensivo dicho beneficio de alimentación para los jubilados o pensionados, igualmente observa quien aquí decide que el artículo 4 numeral 6 de la Ley en comento dispone que el otorgamiento del beneficio de alimentación se podrá implementar a elección del empleador, cuando el beneficio se encuentre consagrado en convenciones colectivas de trabajo, supuesto de hecho que no se da en el presente caso, ya que del análisis de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, que rige las relaciones laborales entre los trabajadores del sector público y la Administración Pública Nacional, (Cláusula Décima Sexta específicamente) no se desprende que el beneficio de Ticket Alimentario reclamado se haya hecho extensivo a los jubilados y pensionados de la Administración Pública Nacional, ya que en la misma se acuerda mantener el disfrute del cupón o ticket alimentario a que se refiere la Ley de Alimentación para los empleados o trabajadores del sector público, de lo cual se infiere que el mismo se otorgará a los trabajadores activos que en forma efectiva hayan cumplido su jornada, tal como lo establece la Ley en referencia, sin hacerlo extensivo a los que poseen la condición de jubilados o pensionados. Ahora bien, no resulta controvertido el hecho que el actor venía disfrutando de este beneficio y que posteriormente, el mismo fue cambiado a un monto único que ascendía a la cantidad de bolívares cuatrocientos ochenta y tres sin céntimos (Bs. 483,00), y posteriormente en vista de la supresión del Instituto querellado, éste fue extinguido, por lo que este Tribunal con fundamento en lo expuesto anteriormente, relativo a que la Ley de Alimentación para los Trabajadores y la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, no obligan al ente querellado a mantener el aludido beneficio al personal jubilado, considera que el mismo debe tenerse como una liberalidad por parte del órgano hacia los jubilados o pensionados, no estando obligado el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda a continuar con su otorgamiento, aunado al hecho que proceder a ejecutarlo llevaría consigo crear una desigualdad entre éstos jubilados y pensionados y los del Ministerio en cuestión, así como se atentaría contra el principio de legalidad presupuestaria de dicho ente ministerial, de allí que la pretensión del actor resulta improcedente, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago del Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual, Bonificación de Fin de Año y la Asignación Especial Mensual, pasa este Tribunal a revisar las actas del presente expediente y constata que del folio 125 al 127 del expediente corre inserta la copia del punto de cuenta N° 07, emanado de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en Sesión N° 951 de fecha 24 de octubre de 1996 mediante la cual la consultoría jurídica del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano emitió opinión respecto a la vigencia de una Resolución aprobatoria de la Bonificación Especial Anual, recomendando incluir a partir de la mencionada fecha en el presupuesto del Instituto, la partida correspondiente a los fines de cancelar la bonificación especial de fin de año, por considerar que el mismo es un derecho adquirido de los funcionarios que laboran en la referida institución. Aunado a lo anterior la Cláusula Vigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional dispone que la Administración Pública Nacional le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerde a los funcionarios activos la Bonificación de fin de año, el cual está referido a lo que comúnmente se denomina aguinaldos, que nada tiene que ver con la bonificación especial anual, bono único extraordinario y la asignación especial mensual reclamados, ya que tal beneficio es reconocido legalmente y se le otorga a los jubilados y pensionados cada vez que el Ejecutivo Nacional acuerda el pago de la bonificación de fin de año para el personal fijo de la Administración Pública Nacional.

Adicionalmente el Tribunal observa que si bien es cierto, que corre inserta del folio 111 al 113, copia de la Resolución emanada de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, Sesión N° 009, Punto N° 055 de fecha 28 de marzo de 2007, en la cual la propia junta Liquidadora reconoce que el Bono Único Extraordinario se convirtió en un derecho laboral adquirido, el mismo no se configura como tal, ya que no está previsto en la ley, o en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional que el aludido beneficio se haya establecido, y en consecuencia exista una situación jurídica consolidada bajo el imperio de la ley que incorpore irrevocablemente tal beneficio al patrimonio del adquirente, por tanto tales beneficios no se configuran como un derecho adquirido por el personal jubilado o pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano. Igualmente observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone que, se “…entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos de sueldo, según las características del organismo o del empleado”. Así mismo el artículo 15 del Reglamento de dicha Ley precisa que: “La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos”. De allí que este juzgador tomando en consideración el razonamiento precedente, así como lo reiterado por la jurisprudencia de la materia, según la cual la concesión de tales beneficios no tiene por naturaleza un reconocimiento de antigüedad ni de servicio eficiente, puesto que los mismos eran beneficios internos pudiéndose considerar como liberalidades, que se otorgaban únicamente en función de la existencia y funcionamiento del ente querellado, de la disponibilidad presupuestaria y de la aprobación en cada ejercicio fiscal, de la máxima autoridad del ente querellado, en consecuencia este juzgado debe negar la solicitud del actor, y así se decide.

Para decidir sobre la inclusión del beneficio de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad, vida y gastos funerarios, observa el Tribunal que efectivamente en la Cláusula Cuadragésima de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, se estableció la permanencia de beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales e institucionales que venían percibiendo los funcionarios públicos, y que además el artículo 11 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dispone en cuanto a los pasivos laborales que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), asumirá las obligaciones laborales que queden pendientes en razón del proceso de liquidación, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional y las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones. Así mismo, observa este Tribunal, que la Cláusula Vigésima Séptima de la referida Convención Colectiva prevé que la Administración Pública Nacional concederá a los jubilados y pensionados los servicios funerarios y los servicios de hospitalización, cirugía y maternidad, en los mismos términos que se acuerde a los funcionarios activos, dichos términos fueron establecidos en las Cláusulas Décima Quinta y Vigésima Novena de la referida Convención Colectiva, señalando en la Cláusula Décima Quinta que la Administración Pública garantizaría la contratación de servicios funerarios colectivos que amparen a los funcionarios y a los familiares que allí se especifican.

Adicionalmente, la Cláusula Vigésima Novena en cuanto al beneficio de hospitalización, cirugía y maternidad, dispone que la Administración Pública Nacional mantendrá tal beneficio en los mismos términos y condiciones tanto a sus funcionarios públicos, como a los jubilados y pensionados, de allí que considera este órgano jurisdiccional que es el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, quien debe asumir la obligación y contratación de la citada póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, así como la póliza de servicios funerarios para el personal pensionado y jubilado del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, ello en virtud de lo establecido en el Decreto N° 6.626, mediante el cual se estableció la Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional; igualmente se observa que para la fecha de interposición de la presente querella el 30 de octubre de 2008, el actor gozaba de dicho beneficio pues afirma que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano contrató dicha póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, así como los servicios funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008, por tanto estima este juzgador que el querellante está solicitando la inclusión de un beneficio que ya le había sido otorgado, del cual todavía disfrutaba al momento de interponer la querella, sin embargo según el contenido de las actas del expediente, no se evidencia que el mismo le haya sido concedido para el ejercicio fiscal 2009, de allí que con fundamento en lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a que ninguna ley puede establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales; considera este juzgador que el beneficio aquí reclamado es un compromiso adquirido con los trabajadores del suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por vía de negociación colectiva, el cual fue hecho extensivo a los jubilados y pensionados del aludido ente, que deberá ser respetado por el Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda en los términos convenidos, por tanto debe ser otorgado, en consecuencia este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, proceda a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida p.d.s.a. fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional, y así se decide.

En cuanto al beneficio de caja de ahorro reclamado, este Tribunal estima que el aporte a la caja de ahorro es un beneficio exclusivo de los trabajadores y funcionarios públicos, consistente en que una asociación civil de carácter social con personalidad jurídica propia, reciba, administre e invierta los aportes acordados entre éstos y el organismo para el cual presten sus servicios, como se establece en la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares, y dado que en v.d.p.d. liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dicha caja de ahorro fue liquidada, corresponde a la actora suscribirse voluntariamente a la caja de ahorro del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, ahora Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, por lo que es improcedente el pedimento de la parte actora relativo a la inclusión del beneficio de caja de ahorro, y así se decide.

Por lo que se refiere al reconocimiento e inclusión de los beneficios de plan vacacional, ayuda para útiles escolares, plan de vivienda y servicio médico odontológico, este juzgador considera, tal como lo ha señalado la representación judicial de la Procuraduría General de la República, que es el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda el órgano a quien corresponde establecer los parámetros para el cumplimiento de los referidos beneficios, ya que los mismos eran beneficios internos otorgados por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano a los funcionarios activos, extensivo para los jubilados y pensionados, los cuales no han sido negados de manera expresa, ni han sido suprimidos a la hoy querellante, en consecuencia le corresponderá al referido Ministerio, llegado el momento, verificar la viabilidad del otorgamiento de los mismos, ya que legalmente no está obligado a concederlos, por tanto resulta improcedente la solicitud planteada, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de homologación del monto acordado por concepto de la jubilación, considera este juzgador que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, efectivamente el monto de la pensión de jubilación del querellante debe ser ajustado y homologado periódicamente, en los términos allí establecidos, por tanto el ajuste se hará tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, el cual se encuentra expresamente previsto en la ley, por tanto la Administración llegado el momento deberá proceder a la homologación, y siendo que en el presente caso el ente querellado no se ha negado a cumplir con tal obligación, aunado al hecho que se pretende una condena para la Administración, sobre la ocurrencia de un hecho futuro e incierto, es decir, un hecho que no se ha materializado, por consiguiente tal derecho no puede considerarse vulnerado por tanto se niega la solicitud de homologación del monto de la jubilación, y así se decide.

En virtud del razonamiento anterior este Tribunal niega el reajuste de la pensión de jubilación del querellante de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, aprobado por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en su sesión N° 020-2006 de fecha 07 de diciembre de 2006, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por los abogados A.P. D’Ascoli y G.U.T., actuando como apoderados judiciales del ciudadano Á.J.A.G., titular de la cédula de identidad N° 3.286.468, contra la República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat hoy Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).

SEGUNDO

Se ordena al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, proceda a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, si la tuviera o en su defecto realizar los trámites pertinentes, para la contratación de la referida p.d.s.a. fin de darle cumplimiento a las Cláusulas Vigésima Séptima y Vigésima Novena de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional.

TERCERO

Se niega el pago de la cantidad de veintiséis mil cuatrocientos quince bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 26.415,49), por concepto de diferencia del pago retroactivo reclamado, el beneficio de Ticket Alimentación, la Bonificación Especial Anual, Bono Único Extraordinario y Asignación Especial Mensual, por las razones ya motivadas.

CUARTO

Se niega la inclusión de los beneficios de Caja de Ahorros, plan vacacional, ayuda para útiles escolares, y servicio médico odontológico extensivo para cónyuge e hijos, así como el reajuste de la pensión de jubilación del querellante por las razones expuestas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y al Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.Q.D.V.

En esta misma fecha veintiséis (26) de junio de 2009, siendo las tres y veinticinco de la tarde (03:25 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.Q.D.V.

Exp. 08-2349

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