Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, primero (1°) de agosto de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2014-000216

PARTE ACTORA: CLEIVIS MARQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. Y J.U.Z.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: V-18.191.554, V-17.974.103, V-16.806.347, V-17.417.454, V-23.202.721, V-10.577.496, V-9.143.680, V-6.478.775, V-10.157.543, V-14.062.566, V-20.767.239 y V-13.251.091 respectivamente.

APODERADOS DE LOS ACTORES: E.E.R.R., y F.R.M.C., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 80.801 y 45.684, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1997, bajo el Nº 39, Tomo 136-A-Qto; propietaria del HOTEL GRAN MEDIA CARACAS.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: MAYERLING DE LOS A. FERNANDEZ y M.D.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 120.229 y 17.603, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA SALARIAL Y SU INCIDENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES Y UTILIDADES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Cumplidas las formalidades que se desprenden de las actas del expediente sobre la sustanciación de la causa, y celebrada la audiencia correspondiente, se procedió a fijar y celebrar audiencia oral en fecha trece (13) de mayo de 2014, y la lectura del dispositivo oral en fecha veintitrés (23) de julio del presente año.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por los ciudadanos CLEIVIS MARQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. Y J.U.Z.R., contra la entidad de trabajo INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A., plenamente identificados en autos, incoada en los términos expuestos por los recurrentes en el acto de audiencia oral. Así se decide.

-CAPITULO II-

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTA ALZADA

La parte actora recurrente en el decurso de la audiencia ante este tribunal basó su único argumento de apelación en el siguiente aspecto:

Único punto de apelación, corresponde a la declaratoria sin lugar del segundo de los pedimentos del libelo de demanda, en el cual se realiza la solicitud de rendición de informes los cuales están plasmados en la Convención Colectiva del 2005, cláusula 60, y posteriores en las cláusulas 58. Informe dual, un informe a los organismos sindicales y a dos (02) trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, el informe correspondiente a los 2 trabajadores jamás se cumplió. Aduciendo que ningún trabajador recibió ningún informe. En el escrito libelar se señalo, que estas personas que integran este litis-consorcio activo, que son los ciudadanos W.G.T.H. y J.A.G., puesto que son trabajadores del departamento de alimentos y bebidas, hay un incumplimiento de una cláusula, y el argumentos de la demandada fue que no se demostró dicho incumplimiento, este no se debe demostrar, ya que es un hecho negativo. En la contestación de la demanda jamás se señalo que estas personas no integren dicho departamento; en los autos no consta ni un informe, los informes son semanales, los cuales se estas solicitando desde el año 2005, existen desmejoras desde ese año, son 52 informes anuales que debieron haberse rendido. Lo único que trajo la parte demandada fueron unos informes a las organizaciones sindicales, eso no libera a la parte demandada de cumplir con la obligación de darles a los 2 integrantes del departamento de alimentos y bebidas los referidos informes. La relevancia de los informes de la cláusula 58, se basa en que desde el año 2005 el elemento variable (porcentaje restaurant) del salario de mis representados ha sufrido merma, se han incrementado los precios de los servicios a los huéspedes y clientes, y pese a ese aumento, el salario no se ha incrementado. Lo que condeno juicio, fue uno de los pedimentos que devienen de esa merma, pero para poder tener el cálculo de los ingresos que en realidad devengan nuestros representados, y de cuanto se va a reclamar, esto como reclamaciones a futuro, es necesario se cumpla la obligación convencional de rendir el informe, dicho informe se solicita a la accionada es para extraer elementos de una posible acción futura. Los informes no son relevantes para la primera parte, se solicitan para que los trabajadores verifiquen si le pagaron bien o le pagaron mal. Es una obligación convencional, las 2 personas están facultadas para recibir los informes, además se trajo a los autos copias de un procedimiento administrativo llevado ante la Inspectoría del Trabajo y se planteo el cumplimiento de esta cláusula convencional, no se llego a un acuerdo, se cerro el pedimento indicando que se interpondría a la demandada. Se llevaron a cabo varias reuniones en la Inspectoría del Trabajo, pero no se logro nada, la parte patronal señalo que iba a cumplir lo del texto de la Convención Colectiva, el informe a la organización sindical y a 2 trabajadores. Los integrantes del litis consorcio activo son 46 personas, las mismas 2 personas designadas del departamento de alimentos y bebidas; en el caso concreto son 11 trabajadores; en ese expediente administrativo incluso participo un sindicato patronal, puesto que habría obrado de espalda a los intereses de los trabajadores, se estableció el pedimento en el numeral 7, en la discusión precisa del cumplimiento de la cláusula que estamos solicitando, ríndanla porque no la han rendido, se hizo uso, se reclamo, jamás se rindió, las que se trajeron a los autos del presente asunto, no son ni 10 de los 52 que se realizan anualmente, mi solicitud va dirigida puesto que hay problemas en la forma de realizar de manera correcta el cálculo de la parte variable del salario.

De la preguntas que realizo la sentenciadora, se obtuvieron las siguientes respuestas:

Juez: se lectura del folio 23 de la segunda pieza, donde se cita la cláusula 19 de la Convención Colectiva:

La Empresa conviene en recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y huéspedes, el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, lo cual será considerado como una sola venta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo…,

.

Además se lectura el segundo párrafo del folio 25 de la segunda pieza:

…En cuanto a la entrega con periodicidad semanal de los informes a que se refiere la cláusula 58 de la convención colectiva de trabajo del Hotel, con relación a la demostración del cálculo del 10% y su distribución entre los trabajadores, quien juzga estableció con anterioridad la carga de la prueba en cabeza de los demandantes y en virtud que los mismos no consignaron documental alguna a los fines de demostrar el incumplimiento de tal obligación por parte de la demandada, es por lo que quien juzga declara improcedente dicha reclamación y así se establece.

Para el cálculo de la cláusula 19, el juez a quo mando a realizar una experticia complementaria del fallo. ¿El informe que se solicita de la cláusula N° 58 de la Convención es el mismo informe que debe suministrar la empresa para la experticia? Respuesta: no, porque no solamente la parte variable deviene de lo vendido, ese informe no tiene que ver con el primer punto de cobro de bolívares, puesto que hay una gama de puentes de este elemento salarial variable, se necesita la información para tener la certeza jurídica. Se pretende preconstituir la prueba para demandar posteriormente.

Juez: lectura el folio 106 del cuaderno de recaudos N° 10, Cláusula N° 58 de la Convención Colectiva vigente para los años 2011 al 2014:

La empresa conviene que un (1) representante del Sindicato y dos trabajadores del respectivo Departamento sean informados del monto del 10% de alimentos y Bebidas una vez a la semana, en horas de la contabilidad de la Empresa. Igualmente la Empresa se obliga a entregar una copia semanal al Sindicato, con los nombres de los Trabajadores y cantidades que reciben por concepto de diez por ciento (10%) de alimentos y Bebidas en cada Departamento del Hotel en que así este establecido.

En caso de ajustes sobre la producción, la Empresa se compromete a entregar al Sindicato el informe correspondiente.

Juez: La condición de procedencia de esta cláusula son dos (2) informes uno para los trabajadores y uno para el sindicato. Que hago con el sindicato? Respuesta: no se necesita al sindicato porque son 2 informes, uno a los trabajadores y uno al sindicato. No son conjuntamente, es separado, lo que se trata es salvaguardar los derechos de los trabajadores, para esa fecha el sindicato de empresa no realizo nada para realizar las reclamaciones en el pliego de peticiones y en cuanto al pedimento específico de los informes el mismo ceso.

ARGUMENTOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Los apoderados judiciales de la parte demandada argumentan que: “Antes de precisar los vicios en los que incurrió el Juez de Instancia a la hora de decidir, es importante precisar unos hechos de la demanda; los demandantes son trabajadores activos del hotel, se trata del 10% de alimentos y bebidas por lo consumido, de los restaurantes, tarifas a los huésped, que han sido pagados a los trabajadores, esto lo reconocen los trabajadores y no lo demandan, reclaman el pago del 10% de alimentos y bebidas no consumidas en la tarifa de los huésped.

El 10%, como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, es sobre el servicio y el monto de lo consumido; la primera Convención Colectiva del 2002, en su cláusula 19, señala expresamente que el pago de alimentos y bebidas se realiza sobre el monto de lo consumido, Convención Colectiva 2005, 2008, 2011, en esta ultima se establece el pago del 10% sobre el monto de lo consumido y adicionalmente se concede la mitad 5% sobre el alimento y bebida de lo no consumido. Lo que se reclama la parte actora es algo diferente, establece que ha sufrido una desmejora laboral en lo que respecta al salario variable, es importante señalar que como el pago de ese 10% es un concepto variable, tal como se señala en la contestación de la demanda, se confunde una fluctuación de este concepto con una desmejora laboral, aclarado el punto, paso a exponer los siguientes argumentos de la presente apelación:

1. La errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual cito sentencia de fecha 16 de diciembre 2003, caso T.d.G.d. la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ha establecido de manera reiterada sobre como se debe interpretar el referido artículo; los hoy demandantes pretenden que se realice un pago diferente a la Convención Colectiva, la cual establece que el pago se realiza sobre el monto de lo consumido, reclaman sobre el monto de lo vendido, diferente a lo establecido en la Convención Colectiva que es ley entre las partes.

2. La errónea interpretación de la cláusula 19 de la Convención Colectiva; la cual establece que el pago del 10% es sobre el monto de lo consumido, el Juez de Juicio establece que el término consumido, engloba el monto de lo consumido se encuentra el 10% de alimentos y bebidas y lo no consumido.

3. La falsa aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, el Juez de Juicio establece que entiende que consumir incluye también el monto de lo vendido, el artículo 134 es muy claro, no se refiere al supuesto de lo vendido, se paga el porcentaje sobre el monto de lo consumido de acuerdo a la costumbre de las partes, aplica un falso supuesto. El hecho al aplicar esta norma se aparta de lo pactado por las partes. Se acordó el pago del 10% de lo consumido, excepcionalmente desde el 2011, se iba a comenzar a pagar el 5% de lo no consumido. La parte actora pretende el 10% de lo no consumido, se señala que es a partir del año 2011 que cambiamos lo establecido en la Convención Colectiva y decimos vamos a agregar el 5% de lo no consumido.

4. Esta es relacionado al falso supuesto en la valoración en los recibos de pago y la retención de ISLR, establece que estos recibos de pago se evidencia el pago del 10% de alimento sobre lo no consumido, no se evidencia pago de eso, se evidencia lo establecido en la cláusula 19, los comprobantes de retención de ISLR, es la retención que hace mi representada a los trabajadores, sobre lo que es el salario, no hace discriminación de que tipo de conceptos. El Juez le otorga valor probatorio incurriendo falso supuestos, en ninguna de las documentales a lo señalado. El Juez de Juicio aplica en las exhibiciones, que son 2 documentales, recibos de pago y retención de ISLR, en los recibo de pago el demandante alega que la supresión fue en el 2010, los hechos controvertidos en ese periodo agosto de 2010, por lo que consideramos que esta en ese año, las partes consignamos recibos de pago de ese periodo; en cuanto a la segunda documental que se le aplica la consecuencia jurídica del artículo 72, nosotros alegamos que es ilegal porque mi representante no la posee, ellos tienen porque la promovieron, la prueba idónea para el proceso para los comprobantes de ISLR, no es la exhibición sino como documentales.

Para concluir, en relación al expediente administrativo, la prueba de informe a SENIAT, y al banco de Venezuela el juez a quo, solo le otorga valor probatorio sin señalar lo que emana de esas documentales. No se evidencia los hechos alegados, en cuanto a las pruebas del SENIAT y el ISLR, lo que se videncia son las ventas netas durante un año de la empresa. Lo que se puede establecer en la declaración del ISLR es el monto neto de las ventas de todos los servicios prestados. Por eso alegamos la ilegalidad de este tipo de documentales, en consecuencia, solicitamos se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda.”

De la preguntas que realizo la sentenciadora, se obtuvieron las siguientes respuestas:

Juez: lectura de la cláusula 19, folio 91 del cuaderno de recaudos N° 10. Respuesta: ellos dicen que en agosto de 2010, ocurre la negada supresión del beneficio, supuestamente la empresa deja de pagar el 10% de lo no consumido, ellos alegan que en el año 2011 le restituyen la mitad de ese beneficio que ellos tenían. Por ello reclaman desde agosto de 2010 hasta septiembre de 2011.

Juez: ese periodo anterior a agosto 2010, en el libelo de demanda se señala que se venia disfrutando de ese beneficio se centra el cambio de condiciones?. Respuesta: anterior al 2002 por escrito no, se regula por Convención Colectiva del año 2002.

Juez: la prueba que me señala que la parte actora debe cumplir de la errónea interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No existen elementos de prueba de lo no consumido? Respuesta: no, nunca se realizo ese pago. Ese es su alegato que se suprime. No hay pruebas en el expediente porque el pago no existe. Nosotros hemos establecido que el venia recibiendo ese beneficio, si el alega una desmejora el debía de probar que venia percibiendo este beneficio.

Juez: estando reconocidas por la parte demandada en que erró el Juez de Juicio?. Respuesta: cuando la analiza como documental dice que se evidencia el 10% de lo no consumido. El comprobante ISLR es solo el monto de las retenciones del salario de los trabajadores. Cuando la a.c.e.l. aplica la consecuencia jurídica del 72.

Ambas partes ejercieron su derecho a observar y efectuar su cierre de argumentos como se encuentra en el video correspondiente.

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por los ciudadanos CLEIVIS MARQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. Y J.U.Z.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: V-18.191.554, V-17.974.103, V-16.806.347, V-17.417.454, V-23.202.721, V-10.577.496, V-9.143.680, V-6.478.775, V-10.157.543, V-14.062.566, V-20.767.239 y V-13.251.091 respectivamente, quienes a través de sus representantes judiciales han alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…Alegan los demandantes que son trabajadores activos de INVERSIONES INMOBILIARIAS I.A.R.1997, C.A., propietaria del Hotel M.C., desempeñando el cargo de Capitanes de Mesonero; que devengan un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable, representada por el 10% de las ventas que efectúa la demandada sobre el consumo de alimentos y bebidas cobrados directamente por los restaurantes, por los servicios directos pagados al hotel dentro del proceso de reserva y pago de habitaciones, alimentos y bebidas, que son consumidos por los huéspedes en las habitaciones como en los distintos restaurantes, cafetines, bares y demás instalaciones, aún cuando dichos alimentos y bebidas no fuesen servidos al huésped, ni consumidos por éstos.

Que desde el 1º de junio de 1998, la demandada realiza un reparto en forma semanal dividiendo del monto colectado por el 10% del consumo, entre el total de los puntos que conforman los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, multiplicado por el número de puntos que tiene asignado cada trabajador dependiendo del cargo; que sus incrementos de salario son proporcionales de acuerdo a la facturación emitida por la demandada, que el recargo del 10% a los desayunos y cenas que se incluyen con los hospedajes eran repartidos entre los trabajadores del Departamento de Alimentos y Bebidas, aun cuando no fuesen servidos al huésped, tras la potestad de solicitarlos o no (de disfrutarlos), ya que se repartía con base en el cobro del servicio contratado, conforme a lo convenido y era distribuido entre los trabajadores del departamento.

Que en el año 2009, la demandada a través de un memorando informó que el recargo correspondiente a los desayunos que no fuesen servidos, no se repartiría, a lo cual se negaron, que no fue sino hasta el mes de septiembre de 2010, fecha en la cual Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 C.A., de forma unilateral y sin realizar ningún proceso de negociación suprimió el pago del derecho de aquellos desayunos facturados más no servidos.

Que a partir de ese momento su salario se vio mermado en un 54,2% en razón de que los desayunos y cenas incluidos en la estadía constituyen dentro de las ventas, un alto paquete de beneficios que adquieren los huéspedes lo cual dio origen a un malestar entre los trabajadores, lo que motivo en que la discusión colectiva de fecha 21 de octubre de 2011, se incluyera el pago de los recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos, en un porcentaje menor, estableciéndose para ello un 50% o la mitad del 10%, pagando sólo un 5% del recargo de los desayunos incluidos y no servidos, no obstante que desde el inicio de las operaciones la empleadora se había comprometido a realizar sobre ellos, un recargo del 10% que se repartía en la forma señalada.

Que se les adeuda el porcentaje a repartir del recargo de los desayunos incluidos no servidos, en su totalidad desde la fecha de su supresión inconstitucional que realizo el empleador, de dicho componente salarial, hasta la firma de la Convención Colectiva del año 2011 y posterior a ello, el 50% de dicho porcentaje del componente reconocido en la Convención Colectiva.

Que al promediar los montos, se observa que antes de la reducción ilegal del porcentaje de restaurante antes del 22 de agosto de 2010, devengaban un promedio de Bs. 1.758,85 semanal derivado del total del porcentaje de restaurante que incluía comidas no servidas, pagadas por los clientes, monto que en los 6 meses siguientes a la disminución del salario alcanzo apenas Bs. 805,47, que dicho componente salarial bajo al 45,8% de lo que venían devengando, por lo que le adeudan un 118% a partir de la semana del 23 de agosto de 2010.

Demandan el pago de la retención de los salarios proveniente de los recargos sobre las ventas de los alimentos y bebidas no servidas incluidas en las tarifas por los huéspedes del hotel, que deben ser incluidas en el 10% que forma la parte variable del salario mixto, en vista de que no ha sido cancelado desde septiembre de 2010 hasta octubre de 2011, en virtud de lo cual existe una diferencia en el pago del salario de cada uno, su incidencia en el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, tomando en cuenta la incidencia de la parte salarial en éstos conceptos desde 23 de agosto de 2010 hasta diciembre de 2012, así: W.A.C.: Bs. 215.149,31; L.R.T.A.: Bs. 241.183,36; J.L.P.P.: Bs. 242.271,96; M.A.L.C.: Bs. 242.415,43; E.M.B.: Bs. 242.582,81; D.T.C.: Bs. 242.582,81; y R.A.R.: Bs. 242.582,81, más los intereses de mora e indexación judicial.

Como segundo solicita la parte actora que la demandada sea condenada a entregar a los ciudadanos J.A.G. y W.G.T.H., la información semanal prevista en la cláusula 60 de la convención colectiva del año 2005 y 58 de la firmada el 21 de octubre de 2011, referida a que la empresa convino en que un delegado del comité de empresa y dos trabajadores de la Sección, fueran informados del monto del 10% de Alimentos y Bebidas una vez a la semana, en horas de contabilidad y copia semanal a los miembros del Comité de Empresa, con los nombres de los trabajadores y las cantidades que reciben por concepto de 10%.

La representación judicial de la demandada mediante sus apoderados judiciales presentó escrito de contestación a la demanda, donde señaló lo siguiente, tal como lo precisó la juez de juicio:

…Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su contestación a la demanda alegó que es propietaria del Hotel Meliá, que posee varios restaurantes que sirven comidas y bebidas a sus huéspedes y visitantes, que la mayoría de las comidas son pagadas por los huéspedes y visitantes cuando las consumen pero algunas pocas están incluidas en la tarifa de la habitación, que su representada paga y distribuye entre sus trabajadores conforme a la convención colectiva el 10% del recargo de servicio sobre todas las comidas consumidas por huéspedes y visitantes e invitados con base a un sistema de puntos, cuyo 10% es parte de la remuneración de los trabajadores junto con su salario básico, que se toma en consideración para el pago de los beneficios laborales tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad.

Alega que la parte actora pretende el pago del 10% por un servicio que no presta, sobre las comidas que no son servidas, no consumidas por los huéspedes del hotel y sobre ello se reclama la incidencia del 10% de recargo por un servicio no prestado, que en todas las Convenciones Colectivas del Trabajo se ha establecido que el recargo del 10% por el servicio se paga sobre el monto de lo consumido, no así sobre el monto de lo vendido, que lo que se distribuye entre los trabajadores es el 10% del valor de lo consumido efectivamente por el cliente, ya que este se le cobra por el servicio recibido, ese 10% se consolida en una cuenta global o pote que se distribuye entre los trabajadores que hacen posible el servicio.

Que la pretensión de los demandantes es contraria a lo que establece la convención colectiva de trabajo actual del Hotel y lo que han establecido las convenciones colectivas que han estado vigentes antes que ella, que fueron homologadas por el Inspector del Trabajo, siendo la primera la que comenzó a regir en el año 2002.

Que en todas las convenciones colectivas de trabajo se ha pactado que el recargo del 10% por el servicio se paga sobre el monto de lo consumido y no sobre el monto de lo vendido; que en la cláusula 19 de la última convención colectiva, que entro en vigencia el 1 de septiembre de 2011, se acordó por primera vez en la historia del Hotel, como un beneficio adicional para los trabajadores, que además del tradicional 10% de recargo por el servicio sobre las comidas y bebidas consumidas, el Hotel pagaría la mitad del diez 10% del valor de los desayunos, almuerzos y cenas incluidos por la empresa como parte de un paquete y que no sean servidos a los clientes o huéspedes por parte de los trabajadores.

Se pretende en la demanda que la distribución del 10% de recargo por el servicio se haga de manera diferente a como lo regulan las convenciones colectivas de trabajo, es decir, que el 10% también se les pague por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del Hotel nunca consumieron, entre septiembre de 2010 y mayo de 2011; y a partir de junio de 2011, cuando entro en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%), sobre las comidas no servidas ni consumidas pero incluidas en la tarifa de la habitación se les pague el otro 5% faltante para alcanzar el referido 10%.

Que el beneficio adicional de pagar el 5% (la mitad del 10%) sobre el valor de las comidas servidas y no consumidas que estuviesen incluidas en la tarifa de la habitación es de naturaleza contractual, una mejora de la ley, que está en vigencia desde el 1 de junio de 2011, como se desprende del Acta Convenio, suscrita con el Sindicato de Trabajadores Inversiones Inmobiliarias IAR 1997 (SINTRAININIAR 1997), por lo que no existe obligación alguna por parte del Hotel de pagar un 10% de recargo sobre las comidas no servidas ni consumidas, lo cual es una aspiración que el sindicato tenia y que quería concretar en la convención colectiva de 2011.

La parte demandada admitió la existencia de la relación de trabajo invocada por los accionantes, los cargos, la fecha de inicio, que los demandantes son trabajadores activos, que devengan un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable por un porcentaje sobre las ventas de alimentos y bebidas servidas y consumidas en las habitaciones y restaurantes dentro de las instalaciones del hotel, que son beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones entre la empresa y sus trabajadores.

Negó que el componente variable del salario mixto devengado por la parte actora desde la apertura del hotel, se fijara con base en un 10% de las ventas sobre los consumos de alimentos y bebidas, tanto aquellos cobrados directamente por los distintos restaurantes como los servicios directos pagados al hotel, dentro de su proceso de reserva y pago de las habitaciones, alimentos y bebidas. Negó que desde la apertura del hotel se haya pagado a los trabajadores el 10% por los desayunos cenas y comidas no servidas ni consumidas por los huéspedes, pero incluidas en las tarifas de las habitaciones, que se haya pagado a los trabajadores el 10% por los desayunos, cenas u otros comidas no servidas ni consumidas por los huéspedes pero incluidas en las tarifas de las habitaciones, que el 10% del valor de las comidas no servidas pero incluidas en las tarifas de las habitaciones haya sido repartido a los trabajadores que un 82% del referido y negado 10% correspondiese a los Maitre, Gerente de Bares, Restaurantes, Cafeterías, Room Service, Asistente de Bares, Restaurantes, Cafetería y Buffetier, ayudante de mesonero y Hostess.

Negó que luego de la firma de la Convención Colectiva del año 2005 y posteriores se haya mantenido incólume el reparto del 10% de los alimentos y bebidas no servidas ni incluidas en las tarifas de las habitaciones, que haya retenido salarios o dejado de pagar los beneficios laborales a la parte actora, o que hubiere sufrido una reducción de 54,2% u otro porcentaje distinto, alegando que lo cierto es que la parte variable de la compensación de la actora fluctúan según la época del año.

Negó que haya dejado de pagar a partir de septiembre de 2010, el 10% sobre las comidas no servidas, señalando que desde el 2002, el 10% de recargo por el servicio prestado se paga sobre las comidas y bebidas efectivamente consumidas y desde junio de 2011 mediante Acta Convenio se convino en pagar el 5% sobre las comidas no servidas pero incluidas en el precio de las habitaciones. Negó y rechazó que haya incumplido las cláusulas 58 o 60 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente o cualquiera otra cláusula, negó la forma de cálculo reseñada por la parte actora para determinar las supuestas y negadas diferencias, que se hubiere reducido al 42,69% la remuneración de la actora, por lo que respecta al porcentaje del restaurant, que se le adeude un 57,31% o porcentaje alguno hasta el 21 de octubre de 2011, alegando que lo cierto es que la accionada ha pagado los salarios de la actora en forma correcta conforme a lo pactado.

Alegó que la disminución de los ingresos del 10% que los demandantes señalan tuvieron a partir de septiembre de 2010, se debe a múltiples factores fuera de control de la demandada, que tales conceptos fluctúan según la época del año (temporadas altas y bajas), el grado de ocupación de las habitaciones del Hotel, la situación de la economía, la inflación, los precios de las comidas, las bebidas y las habitaciones, últimamente del volumen del consumo de comidas y bebidas; que la venta de habitaciones del Hotel bajo una tarifa que ya incluye el desayuno o alguna otra comida ha decaído.

Negó que desde el 21 de octubre de 2011 hasta la fecha de la demanda el hotel adeude a la actora el 28,65% u otro porcentaje identificado como porcentaje restaurant, ya que lo cierto que su representada no adeuda salario, porcentaje e incidencia alguna por los beneficios laborales; negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandadas…

-CAPITULO IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada, que la controversia planteada ante este Juzgado Superior por la parte actora-recurrente, se limita a que la demandada sea condenada a entregar a los ciudadanos J.A.G. y W.G.T.H., la información semanal prevista en la cláusula 60 de la convención colectiva del año 2005 y 58 de la firmada el 21 de octubre de 2011, referida a que la empresa convino en que un delegado del comité de empresa y dos trabajadores de la Sección, fueran informados del monto del 10% de Alimentos y Bebidas una vez a la semana, en horas de contabilidad y copia semanal a los miembros del Comité de Empresa, con los nombres de los trabajadores y las cantidades que reciben por concepto de 10%, esto a los fines de que los trabajadores puedan evidenciar y tener conocimiento de como se realiza el cálculo de lo que son sus ingresos por salario fijo y salario variable, ya que la obligación convencional es la de rendir el referido informe. Por su parte la accionada argumenta que, el pago es del 10% sobre comidas y bebidas consumidas, o el 10% de bebidas consumidas porque están en la tarifa del hotel, cuando esos desayunos son realmente servicios se paga el 10% y su incidencia, así lo establece la convención colectiva, el 10% sobre lo consumido no se demanda, no es un hecho controvertido; el punto es el 10% de alimentos y bebidas incluidas en las tarifas de habitación no consumidos, el 10% se asocia sobre el servicio, sobre lo consumido; el 10% esta regulado desde la convención colectiva desde el 2002, sobre el monto de lo consumido, directamente o incluido en la tarifa de habitación, eso se mantuvo así en las convenciones de 2005 y 2008; previo a la convención colectiva 2011, se firmó un acta convenio entre el Sindicato y la empresa, donde se estableció un nuevo beneficio hacia futuro pagando la mitad del 10% de lo vendido en las tarifas de habitación y que no fueran consumidos, lo que se incluyó en la convención colectiva 2011. Los demandantes pretenden algo distinto a lo establecido en las convenciones colectivas, debieron impugnar el auto de homologación. El 10% es un concepto variable que va a fluctuar o está condicionado a determinados elementos del momento, por ejemplo la inflación, si son temporadas altas, si son temporadas bajas, el número de trabajadores, ellos confunden lo que puede ser una fluctuación con una desmejora laboral, la convención colectiva es ley entre las partes; la demandante pretende que se realice un pago por encima de la convención colectiva, debe probar la parte actora los hechos que alega, no la demandada; el memo del año 2003, en ningún lado dice que se pagaba un concepto y se dejó de pagar, no dice que hubo un cambio de condiciones de trabajo, la demandada no cobra el 10% cuando cobra la tarifa de habitación, no se refleja en la factura, no se cobra 10% en esas facturas, es una opción de mercadeo, solamente se refleja el 10% cuando el cliente pide directamente, el 10% de alimentos y bebidas es solo sobre lo consumido, no es sino hasta el 2011 que aunque este incluido en la tarifa y no sea servido se reconoce un 5%; en relación al punto referido a la entrega de informes conforme al artículo 58 de la convención colectiva, algunas veces es la cláusula 58 y otras la cláusula 60, lo dice es que la empresa conviene en informar a los trabajadores y al Sindicato del monto que se paga por el 10%, los demandantes pretenden modificar esa cláusula, pretenden que esa información que se refiere a informar a trabajadores de alimentos y bebidas que deben rotarse y se le entregue a dos personas, el señor TUTIVEN y el señor GALVIZ. En consecuencia, pasa esta alzada al análisis y valoración del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

En este punto este juzgado señala que en cuanto al material probatorio se limitara a la revisión de las pruebas específicas a los puntos de apelación, haciendo exclusión de las restantes; tenemos:

Pruebas de la Parte Actora:

De las Documentales:

PRUEBAS CONTENIDAS EN LA PIEZA N° 1 DEL EXPEDIENTE:

A los folios (295-323) de la pieza N° 1, de la documental se desprende el procedimiento administrativo que se llevo a cabo ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte con motivo del reclamo Colectivo incoado por un grupo de trabajadores contra la Inversiones Inmobiliarias Air 1997, C.A. (Hotel Gran M.C.), por pagos de desayunos incluidos en la Venta de habitaciones especiales ya establecidos entre otros conceptos. La misma fue reconocida por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, además observa este Juzgador que la instrumental resulta relevante para el presente juicio por tales motivos de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio. Así se establece.-

En el cuaderno de recaudos N°1, memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, Marcada “M”, emitido por la empresa Gran M.C.H.S. & Conference Center, cursante al folio 02, del cuaderno de recaudos N° 1, en la cual señalan que en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llego al acuerdo que los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de alimentos y bebidas, por tanto solo se pagará por los desayunos servidos, y no el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada. Tal documental fue reconocida por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, evidenciándose la existencia de un desacuerdo entre las partes Sindicato y patrono para el pago de porcentaje sobre lo no consumido, todo lo cual será analizado en el punto de la apelación de la parte demandada. Así se establece.-

En copias, el expediente 023-2012-03-02020, cursante al folio (3-28) del cuaderno de recaudos N° 1, las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, además observa esta sentenciadora que la instrumental resulta relevante para el presente juicio, por cuanto se observa se aprecian conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las reuniones efectuadas en fecha 17 de octubre, 06, 07, 08 y 10 de diciembre de 2012, 21, 24 de enero y 05 de febrero de 2013 con ocasión al reclamo presentado por el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación similares, Conexos y Afines contra el Hotel Melia realizado por trabajadores de la empresa por concepto de Ajustes Salariales, Reubicación de Enfermedad Laboral, Actualización de Cargos, Regularización de Contratos, Pagos por desayunos incluidos en la Venta de las Habitaciones, Pago por Citas Médicas, Horarios Especiales y otros.

El informe de Banquete, cursante a los folios (29-55). Dicha documental fue desconocida e impugnada por la parte contraria, por cuanto contiene páginas ilegibles, no obstante, quien juzga observa que las mismas son de difícil apreciación, razón por la cual se desechan material probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.-

Copia de la Convención Colectiva de Trabajo entre INVERSIONES INMOBILIARIA IAR, 1997, C.A. (GRAN M.C. HOTEL, SUITES & CONFERENCE CENTER) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y afines de Venezuela para el período 2005-2008, 2008-2011 y 2011-2014 cursante los folios 56-78 del cuaderno de recaudos N° 1. En tal sentido debe observar este Juzgado que el mismo abarca el conocer este Juez en virtud del principio iura novit curia, y no tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Retención de Ingresos, cursante a los folios 81-82, correspondientes al ciudadano G.P.F.J. y recibos de pago originales cursante a los folios 83-235, desde febrero del año 2009 hasta diciembre de 2012, faltan los meses mayo, agosto a noviembre de 2010, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasación Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 42.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N° 2, retención de ingresos cursante a los folios 3-5, y los recibos de pago correspondientes al ciudadano Zapata R.J.U., cursante a los folios 6-105, del desde enero del año 2010 hasta diciembre de 2012, falta los meses de diciembre de 2012, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasación Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 56.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°3, retención de ingresos cursante a los folios 3-5, correspondientes al ciudadano F.P.R.E. y los recibos de pago cursantes a los folios 6-188, del desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012; faltan los meses de mayo de 2009 y noviembre 2012, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasación Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 49.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°4, correspondientes al ciudadano Galvis Luis, copia recibos de pago desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012, falta el mes de agosto de 2009; cursante a los folios 3-161, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasación Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 49.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°5, retención de ingresos cursante a los folios 3-7 correspondientes al ciudadano M.L.O.J., y las copias de recibos de pago desde enero del año 2009 hasta enero 2013; cursante a los folios 9-219, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 49.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°6, correspondientes al ciudadano Marcano Garrido J.L., recibos de pago en originales desde agosto del año 2009 hasta enero 2013, falta los meses agosto, octubre y noviembre de 2010, enero y los meses de mayo a diciembre de 2011 y desde enero a noviembre de 2012; cursante a los folios 3-37, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo, Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 42.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Recibos de pago del cuaderno correspondientes al ciudadano G.T., R.R., desde enero del año 2010 hasta enero 2013, falta los meses febrero 2010, febrero 2011; cursante a los folios 39-101, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 42.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Recibos de pago correspondientes al ciudadano M.M.C.A., copia de retención de ingresos folio 103, y recibos de pago desde septiembre del año 2012 hasta enero 2013; cursante a los folios 104-121, del cuaderno de recaudos N°6, correspondientes al ciudadano Contreras Guerrero, J.D., recibos de pago desde octubre del año 2012 hasta enero de 2013; cursante a los folios 123-138, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 28.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°7 retención de ingresos cursante a los folios 3-5, correspondientes al ciudadano Berbesi R.M.S., y copia de recibos de pago desde septiembre del año 2009 hasta diciembre de 2012; falta los meses julio agosto y septiembre del año 2010; cursante a los folios 6-162, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 28.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°8 retensión de ingresos cursante a los folios 3-4, correspondientes al ciudadano Natera F.X.J., y recibos originales desde el mes de julio 2009, a octubre de 2012; falta los meses de febrero-julio y septiembre a enero de 2009, los meses de enero, marzo-junio, septiembre –diciembre de año 2009, los meses de enero-febrero, mayo, julio-octubre del año 2010 y falta febrero, abril de año 2011; ursante a los folios 5-112, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasacion Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 49.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales fueron reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

En el cuaderno de recaudos N°9, retensión de ingresos cursante a los folios 3-5, correspondientes al ciudadano Tutiven Haro W.G., y recibos de pago originales desde enero del año 2009 hasta diciembre de 2012; cursantes a los folios 6-194, de los mismos se desprende, los datos del demandante la fecha de ingreso, salario base, de las asignaciones, salario, día libre, Tasación Clau. 18 ccv, Comida Clau.37 ccv, bono nocturno mixto, día domingo trabajado, porcentaje Restaurant, Cta. Sind, SINTRAHOSIVEN, menos las deducciones, Cta. Sind. SINTRAHOSIVEN, S.S.O., Montepio Parientes, Reg. Prest. Vivi. Habitad y Reg. Prestac. De empleo. Ahora bien se observa que en cuanto al punto controvertido, referido al “porcentaje restaurant” se le cancelaba 42.00, el monto en bolívares variaba en forma progresiva. Tales documentales reconocidas por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT, a los fines de evidenciar el pago del recargo de 10% de los alimentos consumidos en los restaurantes, durante toda la relación laboral y Así se establece.-.

Informes:

1) BANCO DE VENEZUELA, esta alzada observa que dichas resultas corren inserta a los folios 04 al 237 del cuaderno de recaudo N° 23 y a los folios 3-283 del cuaderno de recaudos N° 24 relacionado a las pruebas de Informes, mediante la cual informa los movimientos de cuenta de ahorro de los ciudadanos M.C., febrero 2008- octubre 2013; Contreras Jesús, agosto 2009-octubre 2013; Berbesi Miles, febrero 2007-octubre 2013; Natera Xavier, mayo 2006-octubre 2013; Tutivem Wilson, junio 2006-octubre 2013, F.R., junio 2005-octubre 2013; Galvis Antonio, agosto 2004-octubre 2013, M.O., marzo 2008-octubre2013; G.R., marzo 2005-octubre 2013; Marcano J.L., marzo 2005-octubre 2013; G.F., mayo 2007-octubre2013 y Zapata José, agosto 2004-octubre 2012, de ellos se desprende la cantidad depositada al actor sin discriminación de lo cancelado, se le otorga valor probatorio y así se establece.-

1) SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, Esta sentenciadora observa que dichas resultas corren inserta al cuaderno de recaudo N° 25, mediante la cual informa sobre las declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondiente a los ejercicios fiscales desde el año 2007 hasta el 2011, presentadas por los sujetos pasivos, INVERSIONE SINMOBILIARIAS IAR 1997, C.A. Cleivis A.M.M., J.D.C.G., Miles Stander Berbesi Rosales, X.J.N.F., W.G.T.H., F.R., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. y J.U.Z.R., se le otorga valor probatorio y así se establece.-

Exhibición

1)Recibos de salarios debidamente firmados por los trabajadores desde el inicio de cada una de sus relaciones laborales, 2) comprobantes de retención de impuesto sobre la renta de cada uno de los trabajadores, 3) Declaraciones de impuesto sobre la renta Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, desde el 1 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, 4) facturas debidamente emitidas por la empresa demandada, y 5) Informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas, a lo que se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, insto a la representación judicial de la parte demandada para que exhibieran tales documentales de lo cual la representación de la demandada señaló, en cuanto al punto 1) que las mismas se encuentran en el expediente desde el cuaderno de recaudos N° 11 hasta el cuaderno de recaudos N° 22, sin embargo la parte actora señala que los recibos fueron consignados incompletos, que los mismos no coinciden, aunado al hecho que se encuentran en copia simple, motivo por el cual los impugno, asi las cosas de la revisión efectuada por quien decide se constato que los consignados por la parte demandada en copia simple y de un análisis comparativo con los recibos consignados por la parte actora se observa, que coinciden, no obstante de que fueron consignados incompletos, debiendo este juzgador aplicar la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Organiza Procesal del Trabajo y así se establece. 2) En cuanto a la exhibición de los comprobantes de impuesto sobre la renta la demandada señalo que no tiene esas documentales por cuanto fueron entregados a cada trabajador y no tienen copia, no obstante la representación de la parte actora señalo que es una obligación tributaria tiene que estar en manos de la parte demandada el hotel es un retenedor de impuesto sobre la renta y esto debe tenerlo por disposición legal la parte patronal, no cumpliendo la demandada con su carga de exhibir con las documentales señaladas se le aplica la consecuencia juridica anteriormente establecida. 3) en cuanto a la exhibición solicitada sobre las declaraciones de impuesto sobre la renta Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS IAR,1997, C.A., desde el inicio de las actividades del Gran M.C., Hotel, Suites & Conference Center, desde el 1 de junio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2012, la demandada en la audiencia de juicio consigno las declaraciones de los años 2007 hasta el año 2013 haciendo observaciones al respecto por cuanto su obligación fiscal es mantener la declaración de los últimos cuatro años, la actora señalo que lo correspondiente del año 2003 no declara perdidas que no son reflejadas dentro de lo que es el porcentaje de ventas de los trabajadores debidamente expresados en los recibos de pago, se que la accionada cumplió con la exhibición y así se establece. 4) En cuanto a las facturas debidamente emitidas por la empresa demandada, realizo observaciones al respecto y trajo la muestra de las facturas en un día, por cuanto es difícil guardar la todos los años por su volumen y señala que las mismas no aportan nada a los fines de resolver la presente controversia, por el contrario la actora indica que tales documentales son de mucha importancia, por cuanto de un análisis de las mismas se puede desprender los componentes salariales dependían de las ventas de la empresa y no de lo verdaderamente consumido, y al no exhibirlo busca no la verdadera fuente salarial, así mismo señala que es una obligación patronal y de ellas se desprende la discriminación de cuales eran los alimentos consumidos y los no consumido, este juzgador considera que las facturas no aportan nada al asunto debatido y asi se establece. 5) En cuanto a los informes colocados en las carteleras de departamento de alimentos y bebidas, entre los años 2004 y 2010 sobre el reparto del 10% de las ventas de alimentos y bebidas, señala la accionada que las mismas se encuentran cursante al cuaderno de recaudos N°10 folios 127-124, señalando que tal solicitud no cumple con lo establecido en el art 82, por cuanto no se evidencia en el expediente documental que la actora haya consignado la documental solicitada, la actora señala que es una obligación legal para la parte demandada, este juzgador observa que las documentales solicitadas no fueron consignadas por la para parte actora según lo establecido en el artículo 82 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que este juzgador considera que no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Marcada “B”, “C”, “D”, “F”, entre INVERSIONES INMOBILIARIA IAR, 1997, C.A. (GRAN M.C. HOTEL, SUITES & CONFERENCE CENTER) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y afines de Venezuela para el período, 2002-2005, 2005-2008, 2008-2011 y 2011 los cuales corren inserto a los folios (2-78 y 79-114) del cuaderno de recaudos N°10. las mismas fueron impugnadas por ser copias simples, no obstante, las Convenciones Colectivas constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgado en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia no tiene elementos probatorios sobre los cuales emitir valoración. Así se establece.-

Marcada “E”, la cual corre inserta en el folio (79), del cuaderno de recaudos N° 10, Acta Convenio de fecha 2 de junio de 2011, las mismas fueron impugnadas por la parte a quien se le opone por ser copias simples, no obstante, fueron constatadas con el original en la audiencia de juicio, en tal sentido, ahora bien, observa este juzgado que la referida acta convenio, no fue homologada por la Inspectoría del Trabajo a los fines de que surta los efectos de ley, conforme a lo previsto en el artículo 526 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio a la referida documental.

Marcada “G”, la cual corre inserta en el folio (114-126), del cuaderno de recaudos N° 10, referidas a relación anual de clientes con comidas incluidas en la tarifa de habitaciones dicha documental fue desconocida e impugnada por la parte contraria, por ser copia simple, no obstante a juicio de quien decide nada aporta al asunto debatido, razón por la cual se desechan material probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.-

Marcada “H”, la cual corre inserta en el folio (127-221), del cuaderno de recaudos N° 10, Banquetes Relación anual de clientes con comidas incluidas en la tarifa de habitaciones, las mismas fueron impugnadas por el principio de alteridad de la prueba, motivo por el cual se desecha del material probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPT Así se establece.-

-CAPITULO V-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Ahora bien, partimos desde el punto de vista de la relevancia a determinar y a.l.a.d. la parte demandada, para resolver el punto central e su apelación, como lo es el hecho de que convencionalmente no esta reflejado el pago del 10% de lo no consumido, por cuanto a su decir, esa pretensión de la parte actora esta basada sobre la teoría de los excesos, siendo que no existe legalmente la obligación de su representada, por cuanto el beneficio sería solo desde el 2002 sobre la base de las Convenciones colectivas.

Ahora bien para resolver dicha controversia esta alzada observa que el juzgado A quo sobre este aspecto resolvió lo siguiente:

1. Se observa que ambas fueron contestes de la existencia de relación de trabajo de cada uno de los demandantes, que devengan un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, que son beneficiarios de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa y sus trabajadores, quedando reducido de esta manera los puntos controvertidos en la siguiente manera: la interpretación de la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas laborales entre la empresa demandada y sus trabajadores y la retención del salario derivado todo ello a los efectos de verificar el alcance de dicha disposición contractual, en lo que respecta al recargo del 10% sobre el consumo de las ventas de alimentos y bebidas. En ese sentido, se hacen las siguientes consideraciones:

Observa este juzgador que la primera Convención Colectiva de Trabajo que entró a regir las relaciones jurídicas de la empresa accionada y sus trabajadores, fue a partir del año 2002, y en la cual se estableció en su cláusula 19 el beneficio del recargo del 10% sobre el consumo de las ventas de alimentos y bebidas, en los siguientes términos:

CLAUSULA N° 19: Recargo por consumo (10%)

La Empresa conviene en recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y huéspedes, el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, lo cual será considerado como una sola venta global, sin distinguir por Departamentos en los cuales rigiere el recargo…,

. (subrayado de este tribunal).

En cuanto a la naturaleza jurídica de las convenciones colectivas las mismas son auténticos actos normativos exceptuados de alegación y probanza, cuya existencia se presume conocida por el juez.

Así las cosas, en los términos en que fue planteada la presente litis, los accionantes reclaman por concepto de desmejora alegando una retensión de sus salarios a partir del mes de septiembre del año 2010 hasta el mes de octubre de 2011, al considerar éstos, que lo correspondiente al recargo del diez por ciento (10%) sobre las ventas de las comidas y bebidas no servidas ni consumidas por los clientes, no les han sido canceladas por no haberse incluido éstas en ese 10% del recargo en el servicio sobre el monto de lo consumido. Por el contrario la accionada, alego su improcedencia, por cuanto éstos pretenden que la distribución del 10% de recargo por el servicio se haga de manera diferente a como lo regulan las convenciones colectivas de trabajo de la empresa, es decir, que el 10% también se les pague por las comidas que ellos nunca prepararon o sirvieron y que los clientes del Hotel nunca consumieron, entre septiembre de 2010 y octubre de 2011, y que a partir de la fecha en que entró en vigencia el beneficio contractual del pago del 5% (mitad del 10%) sobre las comidas no servidas pero incluidas en la tarifa de la habitación, se les pague el otro 5% faltante para alcanzar el referido 10%

.

En ese sentido es preciso señalar, que desde la primera convención colectiva de trabajo que entró a regir las relaciones jurídicas laborales entre la empresa accionada y sus trabajadores (2002-2005) hasta la CCT (2008-2011), las cuales cursan en autos, se estableció el monto de lo consumido, lo que infiere este juzgador que en las disposiciones legales o contractuales en las cuales no se hacen distinciones, no debe distinguir el interprete, lo que conlleva a señalar que durante el período comprendido entre el año 2002 y el mes de octubre de 2011, no quedaban excluidas del recargo del 10%, sobre las ventas de las comidas y bebidas no servidas ni consumidas por los clientes, en tal en caso las partes lo hubiesen acordado, como si lo hicieron a partir de octubre de 2011, con la entrada en vigencia de la convención colectiva de trabajo (2011-2014), en la cual se excluye del recargo del 10% del monto consumido, la mitad de ese diez por ciento (10%), es decir, el 5% del valor sobre las ventas de las comidas y bebidas no servidas ni consumidas por los clientes.

Por lo anteriormente establecido tal y como fue acordada la cláusula 19 de la CCT (2011-2014), a criterio de quien juzga, la exclusión de un cinco por ciento (5%) del diez por ciento (10%) del monto consumido, respecto a las comidas y bebidas no servidas, ni consumidas por los clientes y que los actores reclaman como una diferencia salarial por retención a partir del mes de septiembre de 2010 hasta el mes de octubre de 2011, antes de la entrada en vigencia de la convención colectiva de trabajo (2011-2014), al establecer que durante ese período no se incluyó dentro de la parte variable de sus salarios (10%), lo correspondiente al recargo de las ventas de las comidas y bebidas no servidas ni consumidas por los clientes, es por lo que este juzgador, considera dada la naturaleza de lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, que es costumbre de esos establecimiento cobrar el porcentaje sobre el consumo lo que incluye el cobro total del paquete vendido y cobrado a sus clientes, en este sentido es un derecho de los trabajadores percibir el beneficio que la empresa recibe, de manera proporcionar a sus cargos por lo que se declara procedente tal reclamación, lo que conlleva al pago de las incidencia de éste concepto sobre las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad y así se decide. Por lo, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto que deberá ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, para lo cual la empresa deberá proporcionar al experto que se designe, la información sobre los montos de las ventas de las comidas y bebidas, tanto servidas y consumidas, como las no servidas ni consumidas por los clientes incluidas en las tarifas de las habitaciones durante el período comprendido entre el mes de septiembre de 2010 hasta el mes de octubre de 2011. Ahora bien, en el supuesto que la empresa accionada no suministre la información antes señalada al experto designado, deberá entonces la empresa cancelar a los accionantes los montos por éstos reclamados referidos a la diferencia salarial y su incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad. ASI SE ESTABLECE.”

En consecuencia, esta alzada a los fines de su decisión observo que tal y como se evidencia de la contestación de la demanda, en la cual la defensa expuesta por la parte demandada, como en el desarrollo de la audiencia de juicio y esta, se centró en el hecho de los excesos, la parte demandada en ningún momento ha reconocido el 10% de lo no consumido, solo en relación a la convención solo en lo consumido y bajo el punto central de que es a partir del año 2002 y siguientes, que esta previsto en la Convención Colectiva, el pago del 10% sobre lo consumido; señala que si existe algún elemento que haya hecho mermar los ingresos de los trabajadores no tiene nada que ver con desmejora salarial sobre el aspecto de las circunstancias socioeconómico del país, si se hace una revisión de la actas del expediente, la parte actora no demostró sus alegatos desde 1998 hasta la desmejora desde septiembre de 2010 hasta octubre de 2011, no trajo elementos de pruebas para demostrar ni el derecho al cobro de lo no consumido ni mucho menos la desmejora. Asimismo reseña que el juez de juicio solo condenó durante ese periodo.

Ahora bien, como se reseñó en el desarrollo de la audiencia oral en la lectura del dispositivo, esta alzada observó con detenimiento que la parte demandada, niega en forma absoluta todos los elementos que presunta desmejora, asumiendo que nunca ha ocurrido la misma, así como que nunca ha existido diferencias al respecto entre las partes, y más argumentó que tal pretensión de la parte actora es contraria a lo previsto en el Contrato Colectivo que desde el 2002 solo delimitó beneficio a lo realmente consumido; y niega el alegato de la parte actora de que el salario se vio mermado en un 54,2% en razón de que los desayunos y cenas incluidos en la estadía constituyen dentro de las ventas, un alto paquete de beneficios que adquieren los huéspedes lo cual dio origen a un malestar entre los trabajadores, lo que motivo en que la discusión colectiva de fecha 21 de octubre de 2011, se incluyera el pago de los recargos de los desayunos y cenas incluidos no servidos, en un porcentaje menor, estableciéndose para ello un 50% del recargo de los desayunos incluidos y no servidos (5% o no 10%).

Observo esta alzada que tal como se desprende de la documental marcada “M” En el cuaderno de recaudos N°1, memorándum de fecha 30 de mayo de 2003, emitido por la empresa Gran M.C.H.S. & Conference Center, cursante al folio 02, en la cual señalan que en base a una reunión celebrada con SINTRAHOSIVEN, se llego al acuerdo que los desayunos que se encuentren incluidos en las tarifas de clientes individuales que sean servidos en el Restaurante Mediterráneo y/o Piso Real, se pagará el 10% del precio full de venta al personal de alimentos y bebidas, por tanto solo se pagará por los desayunos servidos, y no el total de los desayunos incluidos en la tarifa negociada, la cual hace resaltar la existencia de un desacuerdo entre la forma de cancelar dicho concepto, lo que hace presunción como lo denuncia la parte actora de que se pretendía desconocer algo que efectivamente le fue en alguna oportunidad reconocido, por cuanto de no ser así porque pretender aclarar los limites de un beneficio contractual, y más aún con que fin reunirse con el Sindicato para delimitar cosas como que a partir del 01 de junio del año 2003 era que se aplicaría, es decir, antes se aplicó como reseña el actor?; si era algo que no ocurría desde el año 1998, porque hacer una delimitación de una presunta forma de regulación en fecha de mayo de 2003?; dudas como ésta son las que hacen convencimiento de esta juzgadora apara en aplicación de los principios fundamentales del derecho laboral, tanto Constitucionales como legales, y hacer prevalecer la regla de que debe ser aplicada en casos de auténtica duda para valorar el verdadero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el sentido que más le favorezca al trabajador, lo que en nada significa que pueda ser utilizado para suplir omisiones ni mucho menos para suplir la voluntad del legislador; o el sentido claro y preciso de la norma; o cuando de los hechos no pueda válidamente aducirse la duda. ASI SE ESTABLECE.-

Así la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva regulación que se ha de aplicar. Vemos como en el caso concreto se observa que debe entenderse que la negativa absoluta de la parte demandada en cuanto a la pretensión de la parte actora se cae, siendo que bajo las dudas expuestas, queda la presunción a favor de los accionantes de que existió el otorgamiento por la mera liberalidad del patrono, creándose a favor de los trabajadores, la no posibilidad de la desmejora de condiciones, más cuando se crea la convicción de esta alzada de su existencia; más en cuanto al argumento de la merma en los ingresos de la parte variable del salario referida al 10% del consumo de los restaurantes, en base a los argumentos de la parte actora, y de la defensa de la demandada, esta alzada se permite efectuar un breve sondeo de dos de los accionantes, para constatar la alegada desmejora salarial en el periodo comprendido desde el mes de septiembre se 2010 hasta el mes de octubre de 2011:

Respecto a la parte variable del salario el cual corresponde a 49,00 puntos por “porcentaje restaurant”, se evidencia que este accionante, el ciudadano R.E.F.P., devengó las siguientes cantidades semanales durante el periodo comprendido entre el 06/09/2010 hasta el 30/10/11: Bs. 663,53, Bs. 623,52, Bs. 568,08, Bs. 656,88, Bs. 926,33, Bs. 728,24, Bs. 840,59, Bs. 949,92, Bs. 738,74, Bs. 724,42, Bs. 599,94, Bs. 974,29, Bs. 541,29, 45, Bs. 457,25, Bs. 395,07, Bs. 503,82, Bs. 755,78, Bs 878,06, Bs. 616,84, Bs. 701,65, Bs. 803,12, Bs. 729,44, Bs. 902,40, Bs. 594,21, Bs. 894,80, Bs. 959,49, Bs. 903,26, Bs. 756,63, Bs. 781,45, Bs. 324,15, Bs. 735,87, Bs. 814,55, Bs. 942,64, Bs. 943,18, Bs. 813,35, Bs. 748,61, Bs. 886,22, Bs. 1.014,09, Bs. 861,65, Bs. 844,89, Bs. 923,71, Bs. 1.002,38, 903,78, Bs. 754,51, Bs. 763,02, Bs. 738,22, Bs. 803,83, Bs. 728,10, Bs. 714,01, Bs. 861,04, Bs. 816,79, Bs. 858,55, Bs. 777,15, Bs. 641,81.

Respecto a la parte variable del salario el cual corresponde a 49,00 puntos por “porcentaje restaurant”, se evidencia que este accionante, el ciudadano L.A.G., devengó las siguientes cantidades semanales durante el periodo comprendido entre el 06/09/2010 hasta el 30/10/11: Bs. 663,53, Bs. 623,52, Bs. 259,25, Bs. 675,10, Bs. 656,88, Bs. 926,33, Bs. 728,24, Bs. 698,25, Bs. 680,85, Bs. 686,52, Bs. 862,01, Bs. 842,86, Bs. 840,59, Bs. 753,74, Bs. 724,42, Bs. 599,94, Bs. 541,29, Bs. 503,82, Bs. 755,78, Bs. 803,12, Bs. 902,40, Bs. 894,80, Bs. 594,21, Bs. 756,63, Bs. 324,15, Bs. 735,87, Bs. 942,64, Bs. 943,18, Bs. 748,61, Bs. 1.014,09, Bs. 844,89, Bs. 923,71, Bs. 1.002,38, Bs. 728,10, Bs. 714,01, Bs. 598,47, Bs. 925,24, Bs. 861,04, y Bs. 777,15.

Si comparamos dichos montos salariales con los reflejados en los montos anteriores o posteriores a los periodos expuestos, y estando esto íntimamente ligado con lo que denominamos "derechos adquiridos" de los trabajadores, según los cuales, si una determinada situación ha sido dada conscientemente por el empleador por el transcurso de un tiempo razonable y ésta ha ingresado a su patrimonio se reputarán como parte integral del contrato individual de trabajo y no podrán ser disminuidas por norma alguna aunque la misma sea de superior rango; es planamente determinable que si se disminuyo el salario, tal como fue argumentado por la parte actora en su libelo de demanda, y bajo los mismos argumentos, desde septiembre de 2010 a octubre de 2011; por lo cual esta alzada considera ajustado a derecho la pretensión de los actores; consecuencialmente improcedente la apelación de la parte demandada, y se confirma la sentencia de instancia por motivos distintos, y expuestos en la presente decisión. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia se declara procedente la diferencia desde el mes de septiembre de 2010 hasta octubre de 2011, con base en un 10% de alimentos y bebidas no servidas; como tiempo debidamente condenados por el juez de juicio y sobre los limites de la apelación de las partes.

Pasamos ahora al punto de la apelación de la parte actora: en contra de la sentencia a quo, se centra en que le sean entregados a los ciudadanos J.A.G. y W.G.T.H., la información semanal prevista en la cláusula 60 de la convención colectiva del año 2005 y 58 de la firmada el 21 de octubre de 2011, la cual establece textualmente:

…CLAUSULA 58: La empresa conviene que un (1) representante del Sindicato y dos trabajadores del respectivo Departamento sean informados del monto del 10% de alimentos y Bebidas una vez a la semana, en horas de la contabilidad de la Empresa. Igualmente la Empresa se obliga a entregar una copia semanal al Sindicato, con los nombres de los Trabajadores y cantidades que reciben por concepto de diez por ciento (10%) de alimentos y Bebidas en cada Departamento del Hotel en que así este establecido.

En caso de ajustes sobre la producción, la Empresa se compromete a entregar al Sindicato el informe correspondiente.

Argumenta la parte actora recurrente que la empresa ha incumplido dicha obligación precisando en su libelo de demanda, sin mayor argumento lo siguiente:

Solicitamos que los informes contemplados actualmente en la cláusula 58 de3 la convención colectiva, sean rendidos desde el mes de octubre del año 2005, hasta la presente fecha y semanalmente en lo sucesivo a los ciudadanos J.A.G. y W.G.T.H., quienes son venezolanos, mayores edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 9.233.047 y V-23.202.721, respectivamente.

En este sentido el Juez de Instancia señaló:

…En cuanto a la entrega con periodicidad semanal de los informes a que se refiere la cláusula 58 de la convención colectiva de trabajo del Hotel, con relación a la demostración del cálculo del 10% y su distribución entre los trabajadores, quien juzga estableció con anterioridad la carga de la prueba en cabeza de los demandantes y en virtud que los mismos no consignaron documental alguna a los fines de demostrar el incumplimiento de tal obligación por parte de la demandada, es por lo que quien juzga declara improcedente dicha reclamación y así se establece.

Tenemos que como bien fue precisado en el decurso de la audiencia del dispositivo oral, sorprende a esta alzada, era determinar si tal requerimiento era relevante, a los efectos de esta controversia o la preexistencia de otra controversia en otra instancia, además que las condiciones de la Cláusula no están dadas en la solicitud de la parte actora, por lo cual no es relevante para ejecutar o alcanzar el fin de la pretensión de los actores, la entrega de tales informes por parte de la demandada, ni el sindicato que es el ente que represente a los trabajadores, ya que el los limites de la pretensión no se fundamenta apara que son requeridos en esa obligación dicen de “hacer” de la demandada, ya que como se indicó en la audiencia, si no ha sido entregados en los limites de las condiciones de la cláusula no hace la relevación para resolver la controversia. Por lo cual no se puede requerir por esta vía estos informes. Por lo cual se declara la improcedencia de este aspecto por la falta de fundamentación, no se logra correlacionar el fundamento de para que se solicita el cumplimiento de la cláusula, no es relevante para decidir la presente causa. Se declara sin lugar la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a los intereses de mora e indexación conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado y ampliado por las sentencias números: 232, 375, 379, 433, 565, 638, 971, 1.029, 1.092 y 1.484, de fechas: 03-03-11, 05-04-11, 05-04-11, 12-04-11, 20-05-11, 15-06-11, 05-08-11, 27-09-11, 17-10-11 y 13-12-11 respectivamente, todas dictadas por la misma Sala de Casación Social; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia salarial dejada de cancelar a los accionantes. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento alegado por los accionantes en que ocurrió la desmejora por retención de salarios septiembre del año 2010), hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre el referido concepto, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia, cuyo cálculo será a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible septiembre de 2010, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la diferencia salarial reclamada y declarados procedentes (diferencia de vacaciones, diferencia bono vacacional y diferencia de utilidades), los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir del momento en el cual se hizo exigible la obligación, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al la corrección monetaria sobre los conceptos demandados distintos a la diferencia salarial reclamada y declarados procedentes (diferencia de vacaciones, diferencia bono vacacional, diferencia de utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales), los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de notificación de la demandada en el presente juicio, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como el caso de vacaciones judiciales. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR LAS APELACIONES DE LAS PARTES ACTORA Y DEMADADA, ambas en contra de la decisión de fecha doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), emanada del Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Todo con motivo de la demanda interpuesta por los ciudadanos CLEIVIS MARQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. Y J.U.Z.R., contra la entidad de trabajo INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA SALARIAL Y SU INCIDENCIA EN EL PAGO DE VACACIONES, UTILIDADES, PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD incoaran los ciudadanos: CLEIVIS MARQUEZ, J.D.C.G., MILES STANDER BERBESI ROSALES, X.J.N.F., W.G.T.H., R.E.F.P., L.A.G., O.J.M.L., R.R.G.T., J.L.M.G., F.J.G.P. Y J.U.Z.R., antes identificado contra la empresa INVERSIONES INMOBILIARIA I.A.R.1997 C.A., antes identificada. En consecuencia, se condena al pago a los accionantes de la diferencia salarial reclamada, así como el pago de la diferencia de las vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, reclamadas. TERCERO: no se condena en costas a la demandada. Se condenan los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en la motiva del fallo, donde se incluyó el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Se ordena participar al Juez Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1°) día del mes de agosto del año dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN. LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

Asunto N°: AP21-R-2014-000216

FIHL