Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Mayo de 2013

Caracas, 9 de mayo de 2013

203° y 154°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3521-2013

Ponente: DRA. G.P..

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 10 de abril de 2013, por la profesional del derecho D.J.M., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de abril de 2013, mediante la cual emite el siguiente pronunciamiento: “…Decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano J.A.M.G.…, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal… ”.

El Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez G.P..

En fecha 30 de abril de 2013, se dictó auto y se libró oficio N° 334-2013, dirigido al Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando la remisión de las actuaciones originales seguido en contra del ciudadano J.A.M.G..

En fecha 30 de abril de 2013 esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 7 de mayo de 2012, se recibe oficio N° 462-13, procedente del Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano J.A.M.G..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho D.J.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.A.M.G., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

(omisis)

Desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo cual conlleva a establecer que la Juez a-quo, al decretar la detención de mi representado ciudadano J.A.M.G., fundo la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en el texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos irritos de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del artículo 25 del Texto Constitucional. De igual manera resulta, evidente que la Juez de mérito, violento el contenido del artículo 236 en su ordinal (sic) 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en dos elementos ha saber, el acta policial y el dicho de una supuesta testigo presencial del hecho; por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de mi representado, faltando uno de los requisitos que exige la norma in comento para que se proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de merito violo el Debido Proceso contendido en el artículo 49 ordinal 1 Constitucional, al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violentatorios de las normas constitucionales y adjetivas penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba. Es por ello que solicito sea declarada con lugar la presente apelación y se anule la detención judicial en contra de nuestro (sic) representado.

En razón de lo antes expuesto es que solicito se decrete la nulidad absoluta de la detención en contra de mi representado.

Promuevo como elementos probatorios los siguientes:

a) Acta de (sic) Policial.

b) Acta de Audiencia para oír al imputado de fecha 03 de abril de 2013.

c) Auto de motivación del fallo.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MISNISTERIO PÚBLICO

(omisis)

Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezca a la sociedad tales como el derecho a la vida, a la libertad personal, a la propiedad por encima del derecho personal a la libertad de quienes han sido imputados por el Ministerio Público en una causal penal, este es precisamente el caso que nos ocupa donde el ciudadano Juez 8 de Control, efectuando el debido análisis y equilibrio de todos los derechos tutelados por el Constituyente, otorga una Medida Cautelar Preventiva Privativa de Libertad al hoy imputado, por estar en juego intereses superiores como son el derecho a la vida, que les asiste a las victimas.

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representante del Ministerio Público solicita de esta honorable Corte de Apelaciones:

PRIMERO: Que declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.J.M., defensora privada, en su carácter de Defensora Judicial del imputado J.A.M.G., a quien el Ministerio Público les (sic) imputó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de LEIBER RAFAEL ÁVILA SERRANO…, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2013, por el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por estimar que la referida decisión se encuentra perfectamente ajustada a derecho, ya que se sustenta sobre las bases jurídicas, que en ningún momento violan disposiciones de carácter constitucional ni legal.

SEGUNDO: Que se confirme la decisión dictada en fecha 03 de abril de 2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad, contra J.A.M.G., toda vez que no han variado las circunstancias que conllevaron a la aprehensión del imputado de autos.

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de abril de 2013, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Octavo en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, en contra del ciudadano J.A.M.G., venezolano, natural de Caracas, nacido el 12-02-1994, soltero de 19 años de edad, de profesión u oficio Comerciante Informal, hijo de C.G. (V) Y J.D.L.S.M. (F) padre, residenciado en la Vega, PARTE ALTA LAS CASITAS, CALLE SAN JOSÉ, CASA n° 37, COLOR BLANCA, UN PISO DETRÁS DE LAS CANCHA LA REDOMA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL…

.

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Defensa Privada, del ciudadano J.A.M.G., en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 3 de abril de 2012, mediante la cual acordó decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, siendo que en su criterio el procedimiento de aprehensión, efectuado a su representado está cargado de visos de ilegalidad, por cuanto el hecho imputado ocurrió presuntamente el 7 de febrero de 2013 y su defendido fue detenido el 1 de abril del mismo año, pues transcurrió un lapso de dos (2) meses y veinticuatro (24) días, tiempo suficiente como para dirigir al presunto autor de los hechos, el cual se encontraba ubicable desde el inicio de la investigación ya que indican que reside en el Sector San José de la Parroquia La Vega.

Observan que actualmente los funcionarios policiales se han dado a la tarea de llevar a cabo procedimientos que vulneran derechos y garantías constitucionales, quebrantando el debido proceso, norma que rige el proceso penal venezolano, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que los funcionarios aprehensores detuvieron a su defendido en momentos en que éste se encontraba a bordo de una unidad de transporte colectivo, sin tener orden judicial de aprehensión y sin que mediaran las circunstancias de flagrancia, las cuales son las únicas formas legitimadas para privar a un ciudadano de su libertad.

En lo que respecta a la aprehensión del imputado J.A.M.G., alega la recurrente que el procedimiento se efectúo en el sector las casitas, parte alta de la parroquia La Vega. Se puede verificar la tergiversación de la situación de hecho por parte de los funcionarios actuantes, quienes al tomarle actas de entrevistas a los ciudadanos MARITZA, JOSEFINA y ENRIQUE, estos manifestaron tener conocimiento de los hechos por referencia.

Se pregunta la defensa, si los hechos que narran los funcionarios son ciertos. ¿Por qué no procedieron a tomarle entrevista como testigo, a la supuesta adolescente (se suprime el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)?, la cual es la que suministró la foto de su defendido.

Por otro lado, argumenta la defensa, que del contenido del fallo apelado, la Juez de mérito da por sentado el dicho policial, el cual constituye sólo un indicio para establecer que existe la presunción de que su representado J.A.M.G., pudiera ser autor o participe en la comisión del hecho, quienes al momento de efectuarle la inspección corporal dejaron constancia, que no se le incautó ningún elemento de interés criminalístico, asimismo los presuntos testigos de los hechos 1) MARITZA: Manifestó que llamaron cuando iba hacia su trabajo, que desconoce quienes pudieran ser los presuntos autores que lamentablemente cegaron la vida a su concubino. 2) JOSEFINA, manifestó en su entrevista que tuvo conocimiento de los hechos por lo que le manifestara la ciudadana RAFAELA, quien le dijo que había sido el CINCUENTICA, 3) ENRIQUE, quien tuvo conocimiento por parte de CARLOS, quien es su hermano y le comentó que en la parada de la ruta comunal Gran Batalla le habían dado unos tiros a un muchacho, lo que deviene en una detención ilegitima en contra de nuestro representado por ser violatoria del contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folio 8 del cuaderno de apelación).

-Que, se evidencia sin lugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que su representado haya sido autor o participe en la comisión de lo referido por la Vindicta Pública, donde perdiera la vida el ciudadano JEIBER R.A.S., se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal, subyace en un soporte único; tal como lo es, la declaración de la presunta testigo presencial ciudadana identificada como RAFAELA, en este sentido es obvio que tal señalamiento no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede la Juez de mérito con esta precalificación indicar que puede encontrarse llenos los extremos de la norma in comento. (folios 7 y 8 del cuaderno de apelación).

-Que, la precalificación fiscal fue la del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Como puede observarse no puede presumirse el peligro de fuga para el imputado, sino que opera de pleno derecho a favor de éste, los principios de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad, ambos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime si la investigación se inició en fecha 7 de febrero del año en curso, siendo que no consta en las actas que rielan al expediente, citación alguna dirigida a mi representado por parte del órgano de policía de investigación, específicamente la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en razón de los hechos que dieron lugar a la investigación. (folio 9 del cuaderno de apelación).

-Que, la juez incurre en un falso supuesto al determinar de manera errática que la detención se produjo mediante la conducción que realizaran los funcionarios actuantes del imputado hasta la sede de su tribunal una vez que fue puesto a la orden del Representante del Ministerio Público, validando con tal figura la actuación de los funcionaros, debió ejercer el control judicial, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente fase y declarar con lugar la solicitud de la defensa, en relación con la declaratoria de nulidad de la aprehensión realizada por funcionarios adscritos a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 de la norma adjetiva penal, por cuanto la misma dio a lugar a una franca vulneración del artículo 44 numeral 1 Constitucional y no conforme al artículo 44 numeral 11 Constitucional, como lo plasmara la Juez que conoce de la presente causa, así como el dicho de los testigos referenciales, lo que evidentemente constituye violación del derecho a la libertad y del derecho a la defensa. Es por ello que solicitan la libertad plena de su defendido. (folio 10 del cuaderno de apelación).

-Que, la juez de la recurrida, no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de su patrocinado, con lo que se violento el derecho a la defensa, el debido proceso, la igualdad procesal y la libertad personal todos estos principios de naturaleza constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que llevaron a la convicción del sentenciador, determinar la comisión del delito y precisar en su fallo resolutivo, de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 11 del cuaderno de apelación).

-Que, desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo cual conlleva a establecer que la Juez a-quo, al decretar la detención de su representado ciudadano J.A.M.G., fundo la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en el texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos írritos de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del artículo 25 del Texto Constitucional. De igual manera, resulta evidente que la Juez de mérito, violento el contenido del artículo 236 en su numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en dos elementos ha saber, el acta policial y el dicho de una supuesta testigo presencial del hecho; por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de su representado, faltando uno de los requisitos que exige la norma in comento para que se proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de mérito violó el debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 Constitucional, al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violentatorios de las normas constitucionales y adjetivas penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba. (folio 15 del cuaderno de apelación).

Pretende el recurrente la nulidad del fallo recurrido.

Sea declarada con lugar la apelación y se anule la detención judicial en contra de su defendido.

Para resolver esta Instancia Superior, que los hechos iniciales que dieron origen al presente proceso penal, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 07 de febrero de 2013, dejaron constancia mediante acta de transcripción de novedad, suscrita por el funcionario C.I., inserta al folio dos (2) del expediente original, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

(omisis) se recibe llamada radiofónica por parte del funcionario L.F., credencial 36.383, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones informando que en el Hospital Doctor M.P.C. (El Pescozón), se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego; procedente del Sector las Casitas de la Vega, Parroquia La Vega, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital. Desconociendo más detalles al respecto

.

-A los folios 3 al vto. 4, del expediente original, se aprecia acta de investigación penal suscrita por el funcionario R.A.R., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la cual se extrae:

(omisis) Encontrándome en labores de guardia en la sede de esta División, se recibió llamada radiofónica por parte del funcionario L.F., CREDENCIAL 36.383, ADSCRITO A LA Sala de Transmisiones de estre Cuerpo de Investigaciones, informando que en el Hospital M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, procedente del sector Las Casitas de la Vega, parroquia La Vega, desconociendo más detalles al respecto por lo que se requiere comisión de ese despacho en el lugar; acto seguido me trasladé en compañía del funcionario Agente J.P., a bordo de la unidad 30-133, portando el móvil 078, hacia la morgue del Hospital Doctor M.P.C. a fin de corroborar la información, una vez en el lugar, en compañía de las siguientes comisiones División de Investigaciones Técnicas, al mando del funcionario DETECTIVE VALERA TULIO, credencial 30.441, por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos, integrada por los funcionarios Detective PAYARES RICHARD, credencial 36.800 (trayectoria Balística) y Experto Técnico G.S., credencial 36.814 (Levantamiento Planimétrico) y en a.d.M.F., pudimos corroborar la información, por lo que procedimos a inspeccionar en la sala de cadáveres, sobre la camilla metálica en decúbito dorsal, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta alguna, presentando las siguientes características fisonómicas: Piel morena, cabello color negro, corto, tipo crespo, de un metro setenta centímetros de estatura, de contextura regular, de 26 años de edad, el mismo quedó registrado el libro de control de ingreso del referido nosocomio como A.S.L. RAFAEL…

-Por otro lado, al folio 20 y vto., del expediente original, se aprecia acta policial, suscrita por el funcionario R.A.R., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual se destaca entre otros aspectos:

(omisis) Encontrándome en la sede de este Despacho y prosiguiendo con las diligencias pertinentes al total esclarecimiento de las actas procesales signadas con la nomenclatura J-046.536, instruidas por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas, me traslade hacia el Área de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información de este despacho, a fin de verificar ante el Sistema Integrado De Información Policial (S.I.P.O.L), los posibles registros y/o solicitudes que pudiese presentar un ciudadano quien en vida respondía al nombre de A.S.L.R., de 26 años de edad… Una vez en la mencionada sala sostuve entrevista con la funcionaria Detective Grelimer BRICEÑO, a quien luego de manifestarle el motivo de mi presencia en el lugar y luego de una breve espera, me informó que dicha persona no presenta registro policial, ni solicitud alguna por ante el sistema

.

Como consecuencia de dichos hechos donde perdieran la vida el ciudadano A.S.L.R., rindieron entrevistas ante el citado Cuerpo de Seguridad, las siguientes ciudadanas:

1) Acta de entrevista, de fecha 7 de febrero de 2013, rendida por la ciudadana MARITZA (los demás datos del testigo se encuentran almacenados amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalísticas, quien indicó lo siguiente:

(omisis) Me encuentro en esta Oficina, ya que el día de hoy jueves 07 de febrero de 2013, aproximadamente a las ocho horas de la mañana, cuando me encontraba llegando a mi lugar de trabajo ubicado en Cumbres de Curumo, recibí llamada telefónica de parte de mi hermano de nombre Pedro, informándome que mi concubino de nombre JEIBER (sic) unos sujetos le habían disparado en su lugar de trabajo, ubicado en el sector las Casitas, parroquia La Vega, y lo estaban trasladando al hospital P.C., motivo por el cual me traslade hasta el hospital donde al llegar los médicos me informaron que mi pareja había fallecido. Es todo

.(folios 7 y 8 del expediente original).

2) A los folios 11 al 12 vto., corre inserta acta de entrevista, de fecha 7 de febrero de 2013, rendida por la ciudadana RAFAELA, (los demás datos del testigo se encuentran almacenados amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalísticas quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

“(omisis) El día de hoy, en horas de la mañana, me trasladé a la parada de yipseros de la línea “Las Casitas”, con la intención de llevarle un dinero a Jeiber (sic) SERRANO, donde laboraba como fiscal de parada de la línea antes mencionada, entonces en una de esas llego un sujeto de la zona, apodado “Cincuentica” con quien Jeiber (sic) había tenido unas palabras días antes, y sin mediar palabra alguna le disparo por la espalda, en eso cuando cayo al piso, el difunto le decía al sujeto que no le disparara más, ya que él (occiso) tenía un hijo pequeño, pero el asesino siguió disparando sin prestarle atención a las suplicas de Jeiber (sic), después el individuo se fue caminando como si nada del lugar, luego un compañero de trabajo del hoy occiso, traslado a Jeiber hasta el hospital Dr. M.P.C. (sic), por último llego Josefina y le comenté lo que le había sucedido a Jebier (sic), luego al cabo de un rato nos venimos a esta sede. Es todo”.

3) A los folios 13 al 15 corre inserta acta de Entrevista, de fecha 7 de febrero de 2013, rendida por la ciudadana JOSEFINA los demás datos del testigo se encuentran almacenados amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), por ante la División del Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó lo siguiente:

(omisis) Resulta ser que el día de hoy 07-02-2013, como a las 7:30 horas de la mañana aproximadamente, cuando me encontraba en una casa ubicada en la Vega, sector La Pradera, me dispuse a salir con la finalidad de encontrarme con RAFAELA, en la parada del sector las Casistas, al llegar allí observo a la misma en crisis llorando y me dijo que vio cuando un sujeto apodado CINCUENTICA, le habían dado unos tiros al ciudadano JEIBER (sic) y que este último había sido trasladado de emergencia al Hospital Doctor M.P.C., donde llegó muerto

.

Igualmente como resultado del aludido procedimiento, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

1) Inspección Técnica Nº 280, al sitio del suceso, realizada por los funcionarios Detective T.V., Agentes de Investigación ROSBELYS NUÑEZ y SOTO CARLOS, adscritos al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 58 al 59 del expediente original, de la cual se extrae:

(omisis) En el precitado lugar, yace sobre una (1) camilla metálica tipo móvil, el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta alguna, presentando las siguientes características físicas: color de piel moreno, color de cabello negro, ojos de color pardos, de contextura gruesa, de un metro setenta centímetros (1.70 cm) de estatura. Seguidamente procedimos a practicarle el EXAMEN EXTERNO AL CADAVER, Observando que el occiso presenta las siguientes heridas: A) una (1) excoriación en la región glútea derecha, C) (sic) Dos (2) heridas de forma circular en la región lumbar izquierda, d) una (1) herida de forma circular en la región Glútea Izquierda. IDENTIDAD DEL CADÁVER; según el libro de ingreso del referido nosocomio queda identificado como A.S.L. (sic) RAFAEL…, de 26 años, se la practica su correspondiente necrodactilia de ley con la finalidad de constatar su identidad. Se toman fotografías en carácter general, identificativos y en detalle, cuya información será remitida al Departamento Fotográfico para que sea procesada como evidencia de interés criminalístico se colecta lo siguiente: a) Una muestra de sangre del cadáver impregnada en un segmento de gasa, dichas evidencias serán remitidas a los despachos técnicos correspondientes, a fin de que se le practique su experticia de ley.

2) Inspección Técnica Nº 281, al sitio del suceso, realizada por los funcionarios Detective T.V., Agentes de Investigación ROSBELYS NUÑEZ y SOTO CARLOS, adscritos al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 66 al 67 del expediente original del cual se extrae, lo siguiente:

(omisis) El lugar a inspeccionar tratase de un sitio abierto correspondiente a un tramo de la calle ubicada en la dirección arriba citada, lugar donde se puede constatar que la iluminación es natural clara, piso asfalto, la temperatura ambiental es cálida, posteriormente se ubica una calle de forma descendente que va desde los sentidos norte-sur y viceversa, la cual permite el tránsito vehicular y peatonal, en ambos sentidos, asimismo, se observa en sus alrededores varias viviendas familiares seguidamente se ubica en sentido sur, una vivienda la cual se encuentra su facha (sic) y entrada principal ubicada en sentido oeste, la misma cubierta por pintura de color beige, en cual (sic) se divisa inscripciones sobre la superficie de la pared donde se puede entre otros “DIVINO NIÑO/70”, asimismo adyacente a dicho epigrafe se localiza un medidor presentado (sic) la siguiente nomenclatura “101492443” el mismo es tomado como punto de referencia, para la presente inspección técnica posteriormente se localiza y fija en sentido oeste, a ocho metros de la referida vivienda, sobre la superficie del piso una (1) concha de bala percutidas que luego de ser movida de su posición, se observa que es marca CAVIM y calibre 9mm, dicha evidencia es señalada con el número 1, seguidamente se localiza a una distancia de tres metros (3) una pared cubierta por pintura de color blanco, sobre la misma se divisa un epígrafe identificativos, donde se puede leer entre otros “RUTA COMUNAL / GRAN BATALLA”. Prosiguiendo con la presente inspección técnica realizamos una exhaustiva búsqueda, en busca de evidencias de interés criminalístico, siendo infructuosa la misma. Se toman fotografías de carácter general, identificativos y detalle, las cuales serán remitidas al departamento de laboratorio fotográfico para su procesamiento. Como evidencia de interés criminalístico se colecta: A) una (1) concha de bala percutida, marca CAVIM, calibre 9mm. Dicha evidencia será remitida al departamento técnico correspondiente con la finalidad que se le practique la respectiva experticia de ley….”

Así las cosas y presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 3 de abril de 2013 decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, contrario a lo alegado por la defensa, el imputado de autos fue conducido al Órgano Jurisdiccional, el cual fue debidamente escuchado, al igual que su defensa, y la detención ocurre como consecuencia de la verificación que efectúan las autoridades al Sistema Integrado De Información Policial (S.I.P.O.L.). en cuanto a la legalidad de dicha detención la Sala lo examinará de seguidas, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

i)Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

k) Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

m) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

n) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

La razón asiste a la recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano J.A.M.G., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención.

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano J.A.M.G., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su presunta participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos, cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a los actos posteriores, son aquellos en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 179 que existirá perjuicio, cuando la inobservancia de las formas procesales atentan contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio del hoy occiso A.S.L.R., que se le imputa al ciudadano J.A.M.G., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica y escuchado, provisto de las garantías constitucionales y procesales tal como se indicó ut-retro.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

2°.- Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b)La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido y el Juzgador escuche los alegatos del imputado su defensa, una vez impuesto de los hechos objeto del proceso que se inició en su contra.

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: 1.- La aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; 2.- La presentación ante el Juez de Control; y 3.- La decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

(Sentencia N° 274 del 19-02-02)

En el caso de autos, el ciudadano J.A.M.G., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 01 de abril de 2013, pues no pesaba orden de aprehensión, ni fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el día 7 de febrero de 2013 y el mismo fue detenido el 01 de abril de 2013; no obstante, el día 03 de abril de 2013, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSIA, tipificado en el Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado, previo a la aprehensión, ello en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de la cual fue objeto el ciudadano J.A.M.G., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante, pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de su abogado defensor.

En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido de anular tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.-

-En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indicó ut retro, el Fiscal del Ministerio Publico acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalísticas se extrae, que el ciudadano J.A.M.G., presuntamente el día 07 de febrero de 2013, procedió a disparar en contra del ciudadano A.S.L.R., circunstancias estas corroboradas presuntamente por los ciudadanos MARITZA, RAFAELA, JOSEFINA (los demás datos del testigo se encuentran almacenados amparados en los artículos 3, 4, 7, 9 de la Ley para la Protección de las Victimas Testigos y demás sujetos procesales), que rindieron entrevistas y las mismas fueron traídas parcialmente en el presente fallo, al inicio de la presente resolución, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral 1 como el segundo del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

-En cuanto al alegato, de que el Ministerio Público debió tomar entrevista a la adolescente y acreditarla, considera este Órgano Colegiado que apenas se inicia el proceso, por lo tanto tal exigencia puede efectuarla la defensa o realizarla el Ministerio Público, si lo considera necesario para la resolución del presente caso.

-En cuanto a la pluralidad de elementos, con los acreditados por el Ministerio Público y considerados por el Juez de la recurrida constata la Sala, que los mismos son suficientes para considerar en esta primera etapa al ciudadano J.A.M.G., presunto responsable del hecho que se le imputa.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano J.A.M.G., le fue precalificado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe donde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar La justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto, a la omisión por parte de la juez de la recurrida, de emitir pronunciamiento, sobre los alegatos esgrimidos por la defensa, en la audiencia de presentación, referentes a “se puede verificar en modo alguno que la Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial y la forma de la detención, en el caso de marras tal análisis no se efectuó y el Juez de la recurrida, dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes y de los testigos referenciales, de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Que la Juez al momento de determinar su fallo resolutivo de detención sólo aprecio las circunstancias expuestas por el Ministerio Público, el cual hizo una serie de señalamientos en contra de su representado las cuales no tenían soporte jurídico, desviándose de la situación de hecho y de derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación está que se deduce del propio auto recurrido. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 240 ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el Juez a-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa, aunado a la falta de motivación en relación con el pronunciamiento en relación con la solicitud de nulidad incoada por la defensa por considerar que se vulneró el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se precisa sin lugar a equívocos que el Juez de mérito, solo se limitó a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal transcripción establecer la motiva del fallo cuestionado, para resolver”.

Pasa la Sala a examinar el acta de audiencia, a los efectos de verificar, si la juzgadora examinó, dichos alegatos, así tenemos:

(omisis) PUNTO PREVIO: En relación a la nulidad de la aprehensión del imputado J.A.M.G., este Juzgado observa que si bien es cierto no existe orden de aprehensión en contra de los (sic) referidos (sic) ciudadanos (sic), este Tribunal hace mención a las sentencias N° 1381 y N° 526 del 09 de abril de 2011, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales tienen carácter vinculante y establecen que las infracciones realizadas por los Cuerpo Policiales no son extensivas a los procedimientos y que las mismas cesan una vez que el ciudadano es presentado ante un Juzgado en funciones de Control, por tal motivo este Tribunal considera que de haber existido alguna violación en cuanto a la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, esta ceso una vez que fueron (sic) conducidos (sic) y presentados (sic) por el Representante del Ministerio Público ante este Juzgado de Control, en tal sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa. Ahora bien observa este Tribunal en atención al contenido del artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece “toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La Ley limitará el uso de la informática, para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”…, aunado a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código (…) no podrá utilizarse información obtenida (…) por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas (…) de tal manera que, observándose que ha existido la violación a la propia imagen y confidencialidad del ciudadano J.A.M.G., al haberse incorporado a las actas que conforman el presente expediente fotografía en la cual se publica la imagen del ciudadano mencionado en contra de su voluntad y sin su consentimiento siendo esto violatorio del derecho fundamental que toda persona tiene de proteger su propia imagen según lo que se establece en nuestra Constitución en el ya mencionado artículo 60, es por tal motivo que se declara la NULIDAD ABSOLUTA, de la fotografía incorporada a las actas que conforman el expediente las cuales rielan en los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis (36), por cuanto las mismas implican inobservancia y/o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Boliaria (sic) de Venezuela…” (folios 37 y 38 del cuaderno de apelación).

Observa, la sala, que contrario a lo denunciado por la recurrente, el juzgado a-quo, si examino dicho alegato de defensa y emitió, su pronunciamiento, respectivo, no obstante, en el presente fallo, quedo suficientemente resuelto, dicho particular. Ahora bien, no puede pretender la defensa que el Juzgador resuelva de manera literal los alegatos de defensa, pues del fallo se extrae, que la argumentación de defensa quedó resuelta al determinar la procedencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Con lo cual se declara sin lugar dicha pretensión.

En lo que respecta a la inmotivacion del fallo, aprecia la sala, concretamente, a los folios 38 al 45, lo siguientes pronunciamientos de la recurrida:

Finalizada la audiencia, resolvió la instancia:

PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de que recabe los elementos que considere necesarios para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. SEGUNDO: Se acoge la precalificación fiscal en cuanto al imputado J.A.M.G., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por el representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguidas a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, siendo la misma de VEINTE (2) A VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena, la cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano J.A.M.G., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecido (sic) en los artículos 108 (prescripción ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (prescripción especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos A.-ACTA DE APREHENSIÓN, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, mediante la cual se deja constancia de modo, tiempo y lugar. B.-ACTA DE ENTREVISTAS. 3. Asimismo existencia presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por este Tribunal, 237 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-En relación a la pena que podría llegar a imponerse por la magnitud del daño causado, es un delito pluriofensivo, y parágrafo primero presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-Influirá para que coimputados o testigos, y expertos informen falsamente o se comporten de manera reticente o inducirán a realizar comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la efectiva realización de la justicia, considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano J.A.M.G., venezolano, natural de Caracas, nacido el 12-02-1994, de 19 años de edad de profesión u focio comerciante informal, hijo de C.G. (V) y de J.D.L.S.M. (f), residenciado en la Vega, altas la Casitas, calle San José, casa N° 37, color blanco, un piso, detrás de la Cancha la Redoma, Municipio Libertador, Caracas, D.C. (sic)…, presenta un tatuaje a la altura del cuello, en la parte derecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero, y artículo 238 ordinal (sic) 1y 2 declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad designando como centro de reclusión el Internado Judicial Yare III. CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público y la defensa privada en cuanto a las copias simples de las presentes actuaciones. QUINTO: Líbrese los oficios (sic) al órgano aprehensor informándole lo aquí acordado. SEXTO: Se acuerda la solicitud de la defensa del reconocimiento en rueda de individuos, según lo establecido en el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día jueves 11 de abril de 2013, a las 2:00 de la tarde. SEPTIMO: En cuanto a la solicitud de la defensa referente a que se aperture una investigación ante Derechos Fundamentales, se insta al Ministerio Público indague con relación a los funcionarios que realizaron la aprehensión sobre las circunstancias mencionadas por la Defensa…

(folios 38 y 39 del cuaderno de apelación)

En el auto motivado, plasmó:

(omisis)

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

El día 01 de abril de dos mil trece el funcionario R.A.R., adscrito a la División Nacional de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial:

(…)

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de varios hechos punibles que merecen sanción privativa de libertad, como lo es los delitos de: para el ciudadano J.A.M.G., el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, que establece una pena de quince a veinte años en los casos siguientes:

(…)

Cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 07 de febrero de 2013; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado J.A.M.G., es autor o participe de la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta procesal levantada por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a lois folios 51, vto, 52 y vto, del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo. Acta de Transcripción de Novedades, realizada por el funcionario Inspector Jefe C.I., Jefe de Guardia de fecha 07 de febrero de 2013, adscrito a la División Nacional de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 02 del presente expediente en el cual deja c.d.H. en el cual fue victima el ciudadano JEIVER (sic) R.A.S., Acta de Investigación Penal, realizada por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se traslado una comisión hasta el Hospital doctor M.P.C. a los fines de realizar una inspección técnica del cadáver del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de JEIVER (sic) R.A.S., así mismo sostuvieron entrevistas con dos ciudadanas a quien se hace menciona (sic) en la misma como MARITZA quien es la concubina del hoy exanime y testigo referencial en la cual informa que fue por vía telefónica como se entera de la muerte de su concubino e igualmente se tuvo entrevista con la ciudadana que quedo identificada como KAROLINA, quien funge como testigo presencial en el presente hecho e informa a la comisión que un sujeto apodado como CINCUENTICA es quien le da muerte al hoy occiso, Acta de Entrevista realizada a la ciudadana RAFAELA (demás datos se reserva el Ministerio Público de conformidad con la Ley de Protección de victima, testigos y demás sujetos procesales), testigo presencial del presente hecho quien manifestó su versión en cuanto a la presencia y participación del imputado de autos en el homicidio del ciudadano JEIVER (sic) R.A.S., folios 11. vto, 12, vto: Acta de entrevista, realizada a la ciudadana JOSEFINA (demás datos se reserva el Ministerio Público de conformidad con la Ley de Protección de victima, testigos y demás sujetos procesales) folios 13, vto, 14, vto, 15, quien funge como testigo referencial en la presente causa. Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como es las personas, merecen sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 236.1.2.3, 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano J.A.M.G., ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el Internado Judicial de Yare III. Y ASI SE DECIDE.

(folios 41 al 44 del cuaderno de apelación).

De lo anterior, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por la juez de la recurrida, resulta suficiente, para examinar lo considerado, para decretar la medida privativa preventiva de libertad, no obstante lo anterior, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Publico y considerados por la juzgadora para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho examen, se efectuó sobre los supuestos considerados por el juzgador, y no por elementos descritos ni apreciados por quien tiene la labor por el principio de inmediación considerar o no sí resultan viables, para decretar la medida restrictiva de libertad.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.J.M., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de abril de 2013, mediante la cual emite el siguiente pronunciamiento: “…Decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano J.A.M.G.…, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

-V-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, acuerda: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 10 de abril de 2013, por la profesional del derecho D.J.M., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.M.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3 de abril de 2013, mediante la cual emite el siguiente pronunciamiento: “…Decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva De Libertad, en contra del ciudadano J.A.M.G.…, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 ordinales (sic) 1, 2 y 3, 237 ordinales (sic) 2, 3 y parágrafo primero y 238 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal … ”.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

LA JUEZ PONENTE

DRA. G.P.

EL JUEZ

DR. JESUS BOSCAN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

SA/GP/JBU/CMS/da

Exp. No. 10Aa-3521-2013