Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 18 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución18 de Febrero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 18 de febrero de 2013

202° y 153°

Exp. N° 3451-13(Aa) S-10

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho VIRGINÍA GARCÍA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de diciembre de 2012, en la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano R.A.B.G., conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 (derogado), 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero (derogado) y 252 numeral 2 (derogado) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

El Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta S. el conocimiento de la misma, siendo asignada a la J.G.P..

En fecha 13 de febrero de 2013, esta S. procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho VIRGINÍA GARCÍA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.G., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“(omisis)

CAPITULO II

UNICA DENUNCIA

El auto motivado es copia textual de la Dispositiva o los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, siendo que se refieren textualmente al decreto de privación preventiva de libertad. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la República de Venezuela, en sus artículos 49 numeral 1 y 26.

…Omisis…

Una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorios, el operador de justicia debe constituir la premisa mayor del silogismo judicial, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma, que se traducirá en el dispositivo del fallo. En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en el proceso y que se tienen como los hechos concretos del caso que se subsumirán en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en autos; igualmente el operador de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial, es así como caemos en el terreno de la motivación de la sentencia, donde el juzgador en la misma debe dar las explicaciones que justifiquen el dispositivo del fallo.

…Omisis…

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y P. de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numeral 1, 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 (Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa en los pronunciamientos la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad.

La Defensora se opuso a la imposición de la Medida Privativa de Libertad, toda vez que de los elementos procesales no se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, debido a que el único indicio que existe es un Acta de Entrevista. Es importante señalar, que mi patrocinado puede ser víctima en lugar de victimario por la falta de elementos de convicción presentados por el titular de la acción pública en virtud que las actuaciones indican que resultó herido en el lugar de los hechos. Entonces, si esto es así, mal puede configurarse el delito de homicidio calificado. Mucho más cuando únicamente se le relaciona con los hechos porque dicen haberlo observado presuntamente en la Avenida Sucre y siendo que resulto herido de disparos de arma de fuego, siendo remitido a un centro asistencial.

…Omisis…

En este caso, la Defensa estima que no existen elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente, por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

…Omisis…

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral (sic) 1, 2 y 3, 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no es menor cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta Defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delitos ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe, inclusive en el expediente a la fecha de la celebración de la audiencia de presentación no cursa el acta de defunción por lo que no existe el medio jurídico idóneo que demuestre la muerte de las víctimas.

CAPITULO IV

PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2012, por el JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano R.A.B.U. por evidente VIOLACION de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento constitucional. (Folios 159 al 166 del cuaderno de incidencias).

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 25 de enero de 2013, la Profesional del derecho G.A.B.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“(omisis)

En cuanto a lo alegado por la defensa en su escrito respecto de que la recurrida violó a su patrocinado su derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso, dentro de éste, el derecho de la defensa y presunción de inocencia, y la Tutela Judicial efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numerales 1 y 2 y 26 respectivamente: esta vindicta pública precisa indicar que, en relación a este particular referido por la defensa, no se ajustan a la realidad procesal ni jurídica acreditada en los autos, pues se evidencia notoriamente que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado y fundamentado, toda vez que éste explica, como el Juzgado Undécimo (11°) en funciones de Control consideró procedente la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado R.A.B.U., dando de esta manera estricto cumplimiento al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la denuncia realizada por la defensa pública en su escrito, respecto de que no existen fundados elementos de convicción para considerar que su asistido sea autor o partícipe de la comisión del hecho punible que se le atribuye, en el presente caso; esta vindicta pública precisa indicar que, existe en actas suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor del hecho punible que se le atribuye, entre las que se encuentran: 1.- Transcripción de Novedad de fecha 06/11/2012; 2.- Acta de Investigación Penal de fecha 06/11/2012; 3.- Acta de Inspección Técnica N° 408 de fecha 06/11/12; 4.- Acta de entrevista de fecha 08/11/2012 (Testigo 004); 5.- Acta de entrevista de fecha 08/11/2012 (Testigo 005)…

…Omisis…

De modo que, visto que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos de ley establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; y 238 en sus dos numerales; y en virtud de la improcede4ncia de una Medida menos gravosa establecida por el Legislador en su artículo 239 ejusdem, esta R.F. estima que la decisión tomada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 04 de diciembre de 2012, está ajustada a Derecho, y no ha violado ninguno de los derechos que asisten al hoy imputado.

Finalmente, esta Representación del Ministerio Público, señala a esta honorable alzada, que en fecha 18/01/2013, presentó ACUSACIÓN en contra del hoy imputado R.A.B.U.… por haber participado como cooperados inmediato en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía), previsto y sancionado en los artículos 405, en relación con el 406 numeral 1, y con los artículos 77 numeral 1 y 84 numeral 3, todos del Código Penal Vigente, y cuya víctima es quien en vida respondiera al nombre de A.T.C..

PETITORIO

En consecuencia, por todas la razones de hecho y derecho, esta Fiscalía Quincuagésima Quinta (55°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que en atención a lo previamente argumentado, DECLARE SIN LUGAR EL recurso de apelación interpuesto por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del imputado R.A.B.U., y en consecuencia confirme el auto dictado en fecha 04 de diciembre de 2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el referido imputado. (Folios 170 al 179 del cuaderno de incidencias).

-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de diciembre de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(Omisis)

PRIMERO

Se acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por la representante del Ministerio Público, como es la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, haciendo la advertencia que dicha calificación es provisional entendiendo que la misma pudiera aumentar o disminuir o variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida preventiva privativa de libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, y , 251 parágrafo primero numeral 2° y y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual hace oposición la defensa, este Tribunal considera que estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito ya que los hechos fueron cometidos en fecha 24 de octubre de 2012, tal y como se evidencia del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, siendo así las cosas y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado puede ser autor o partícipe de los hechos que se le imputa en esta audiencia, tal y como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal es evidente que existe una presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar condenado excede de los 10 años de prisión; aunado a la magnitud del daño causado, ya que este tipo de delito es pluriofensivo pues, atenta contra la vida, siendo así las cosas este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, , y , 251 numerales 2° y 3° parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se dicta una medida privativa de libertad… (Folios 146 al 156 del cuaderno de incidencias).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Defensa Pública en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 4/12/2012 , mediante la cual acordó decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al imputado R.A.B.U. por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en su criterio el procedimiento de aprehensión, efectuado a su representado está cargado de visos de ilegalidad, por cuanto el hecho imputado ocurrió presuntamente el 6 de noviembre de 2012 y su defendido fue detenido el 5 de diciembre del mismo año.

Por otro lado, argumenta la defensa, que el auto motivado es copia textual de la Dispositiva o los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, siendo que se refieren textualmente al decreto de privación preventiva de libertad. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a su patrocinado por la Constitución de la República de Venezuela en sus artículos 49 numerales 1 y 26. (F. 161 del cuaderno de incidencia).

- Que una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorios, el operador de justicia debe constituir la premisa mayor del silogismo judicial, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma que se traducirá en el dispositivo del fallo. En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en el proceso y que se tienen como los hechos concretos del caso que se subsumirán en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en autos; igualmente el operador de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial, Es así como caemos en el terreno de la motivación de la sentencia, donde el juzgador en la misma debe dar las explicaciones que justifiquen el dispositivo del fallo. (F. 162 del cuaderno de incidencia).

- Que la recurrida violó a su patrocinado su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49 numeral 1, 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 (Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) (derogado) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como observa que los pronunciamientos la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad. (F. 162 del cuaderno de incidencia).

- Que ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, (derogado) 251 numerales 2 y 3 (derogado) del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público asegura las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de eventualmente con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera la Defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe, inclusive en el expediente a la fecha de la celebración de la audiencia de presentación no cursa el acta de defunción por lo que no existe el medio jurídico idóneo que demuestre la muerte de las víctimas. (F. 164 y 165 del cuaderno de incidencia).

Pretende el recurrente se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y estado de libertad, Derechos de Presunción de Inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Carta Magna la Libertad Plena a su defendido. (Folio 165 del Cuaderno de Incidencia).

En este orden, observa ésta Instancia Superior que los hechos iniciales que dieron origen al presente proceso penal, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes en fecha 3/12/2012, dejaron constancia mediante Acta Policial, suscrita por el funcionario N.C., inserta desde los folios 130 y su vto al 131 de la compulsa, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:

“… Continuando con las diligencias relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura I-955.473, que se instruyen ante este Despacho por la comisión de unos de los delitos Contra las Personas, me constituí en comisión en compañía de los funcionarios I.J.G.M., S.I.A.R. y D.B.C., para trasladarnos en la unidad P-30873, hacia la calle Colombia, B.P.B., Séptima Avenida, Edificio Josept, Piso 2, Apartamento 2, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, a fin de ubicar al ciudadano B.U.R.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, nacido el 18-07-1988, titular de la cédula de identidad V-19.581.636, ya que funge como investigado en la presente causa. Una vez en el lugar nos identificamos como funcionarios e impusimos el motivo de nuestra presencia, haciendo llamados a la puerta del inmueble, siendo atendidos por un ciudadano que corresponde con las características fisonómicas de la persona que solicitamos a quien al inquirirle datos acerca de su identidad manifestó ser y llamarse de la siguiente manera: B.U.R.A., de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, de 24 años de edad, nacido el 18-07-1988, titular de la cédula de identidad V-19.581.636, motivo por el cual se procedió a realizar una revisión corporal a dicho ciudadano amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, sin haberle encontrado elementos de interés criminalístico, igualmente, le solicitamos que acompañara a la comisión actuante hacia la sede de este Despacho para lo cual no tuvo impedimento, una vez en esta oficina, en vista de evidenciarse su participación en el hecho que nos ocupa, se impuso de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, se sostuvo comunicación telefónica con el abogado O.M., Fiscal 121° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien se encuentra de guardia por este Despacho, a quien se le hizo del conocimiento del presente procedimiento, así mismo, se realizó llamada telefónica al Fiscal 55 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado H.S.M.A., F. que conoce la presente causa, quienes indicaron que el procedimiento sea presentado ante la Sala Distribuidora de Flagrancia de esta jurisdicción Penal, de igual manera se informó a los Jefes Naturales de la oficina acerca de las diligencias practicadas. (Folios 130 y vto al 131).

Por otro lado, al folio 5 del cuaderno de incidencia, se aprecia Acta Policial de fecha 06-11-2012, suscrita por el funcionario D.W.T., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en la cual se destaca entre otros aspectos:

…Omisis…

se recibió llamada radiofónica por parte del funcionario J.T. … donde informó que frente a la estación del metro Agua Salud, Avenida Sucre, vía pública, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, se encontraban los cuerpos sin vida de dos personas presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego. Por tal motivo y con la premura del caso en compañía de los funcionarios: S.I.J.M., Agente de Investigación Jesús HERNANDEZ (Técnico de Guardia), Oficiales del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Silkis MARCANOS, O.M., R.N.…, nos trasladamos hacia la referida dirección. Una vez en el sitio logramos inspeccionar sobre el pavimento de cemento el PRIMER cuerpo sin signos vitales, una persona, de sexo masculino, en cúbito ventral… En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le observó: una (01) herida de forma irregular en la región palmar mano derecha, una (01) herida de forma irregular en la región pectoral lado derecho y una (01) herida de forma irregular en la región pectoral lado izquierdo, homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego… seguidamente procedimos a realizar un recorrido por el lugar donde ocurrieron los hechos con la finalidad de ubicar, fijar y colectar alguna evidencia de interés criminalístico logrando colectar dos (02) proyectiles y seis (06) conchas de bala. Se deja constancia que luego de mover el cadáver de su posición original se le legró encontrar en uno de sus bolsillos del pantalón, una cédula de identidad laminada a nombre de A.J.T.C., signada con el número V-17.562.091… continuando con el mismo orden de ideas procedimos a trasladarnos a una distancia de 70 metros aproximadamente del punto de referencia, exactamente sobre la pasarela de la estación del Metro Agua Salud, sentido hacia la salida del 23 de enero, se logró inspeccionar sobre el pavimento el SEGUNDO cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal… En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le observó: Una (01) herida de forma circular en la región esternocleidomasdoidea lado derecho y una (01) de forma irregular en la región sub maxilar lado derecho, homologa a la producida por el paso de proyectiles disparado por arma de fuego… seguidamente procedimos a realizar un recorrido por el lugar donde ocurrieron los hechos con la finalidad de ubicar, fijar y colectar alguna evidencia de interés criminalístico logrando colectar un (01) proyectil y trece (13) conchas de bala. Luego de mover el cadáver de su posición original se consiguió en uno de los bolsillos del pantalón una cédula de identidad laminada a nombre de A.D.M., signada con el número V-19.581.439… siguiendo el mismo orden de ideas el funcionario del Cuerpo Policial Nacional Bolivariana Oficial J.R.D. nos informó que en el Hospital M.P.C., se encontraba una persona herida la cual encontraba en el lugar de los hechos, motivo por el cual nos trasladamos hacia el referido nosocomio, donde luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones e informare el motivo de nuestra presencia fuimos atendidos por un ciudadano quien quedó identificado como: W.U., Médico de Guardia, quien nos comunicó que efectivamente había ingresado una persona de sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego y quedó registrado en los libros de ingreso como: R.A.B.U., titular de la cédula de identidad N° V-19.581.636… Seguidamente trasladamos los cadáveres a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, ubicada en la urbanización Bello Monte… donde se logró inspeccionar el PRIMER CADÁVER sobre una parihuela metálica en decúbito dorsal, donde se le observó las siguientes heridas: Dos (02) heridas de forma irregular en la región pectoral lado derecho, una (01) herida de forma irregular región pectoral lado izquierdo, dos (02) heridas de forma irregular en la región posterior del brazo derecho, una (01) herida de forma irregular región anterior del brazo derecho, una (01) herida de forma irregular en la región palmar mano derecha, una (01) herida de forma irregular en la región anterior del brazo izquierdo, una (01) escoriación en la región palmar mano izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región escapular lado izquierdo, dos (02) heridas de forma irregular en la región escapular lado derecho, una (01) herida de forma circular en la región infraescapular lado derecho, una (01) herida forma circular en la región infraescapular lado izquierdo, dos (02) heridas de forma circular en la región lumbar lado izquierdo, una (01) herida de forma circular en la región lumbar lado derecho, todas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. Así mismo se le realizó inspección al SEGUNDO CADÁVER sobre una parihuela metálica, en decúbito dorsal, donde se le observó las siguientes heridas: una (01) herida de forma irregular en la región temporal lado izquierdo, una (01) herida de forma circular en la región esternocleidomastoidea lado derecho, una (01) herida de forma irregular en la región sub maxilar lado derecho, dos (02) heridas de forma irregular en la región deltoidea lado izquierdo, una herida de forma irregular en la región genital, una (01) herida de forma irregular en la región rotular de la pierna derecha, una (01) herida de forma irregular en la región media de la pierna derecha, una (01) herida de forma irregular en la región dorsal de los dedos del pie derecho, una (01) herida de forma irregular en la región escapular lado izquierdo, una (01) herida de forma circular en la región gemelar pierna izquierda, una (01) herida de forma circular en la región externa pierna izquierda, todas homólogas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego… el segundo occiso se encontraba requerido por el Juzgado 20 de Control del Área Metropolitana de Caracas, según expediente 20C-15894-12, de fecha 27/09/2012…

(Folios 5 al 7 del cuaderno de incidencias).

Como consecuencia de dichos hechos donde perdieran la vida A.J.T.C. y A.D.M., rindieron entrevistas ante el citado Cuerpo de Seguridad, los siguientes ciudadanos:

  1. Acta de Entrevista realizada al Testigo 001, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente:

    … Yo me encontraba en mi casa durmiendo, cuando tocaron (sic) la puerta un ciudadano del sector quien me manifestó, que habían matado a un ciudadano de nombre A.D.M., en la pasarela de agua salud, vía pública, por tal motivo me dirigí hacia la dirección antes mencionada, a fin de verificar la información, estando allí me percato que ciertamente se encontraba el cuerpo sin vida sobre el pavimento; desconociendo más detalles de los hechos que se investigan…

    (Folio 84 del cuaderno de incidencia).

  2. Acta de Entrevista realizada al Testigo 002, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

    … Yo me encontraba durmiendo cuando una ciudadana me despertó y me informó que le habían dado unos tiros A.J.T.C., en la Estación del Metro Agua Salud, vienta (sic) tal situación me trasladé de inmediato a dicha dirección y efectivamente se encontraba el cuerpo sin vida del ciudadano antes mencionado…

    (Folio 86 del cuaderno de incidencia).

  3. Acta Policial de fecha 6/11/2012, suscrita por el Funcionario COOS JHONNY adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se destaca entre otros aspectos lo siguiente:

    …quedó identificada como TESTIGO 003, manifestando ser la concubina del ciudadano R.B., acotando haber tenido conocimiento de que a su cónyuge lo habían herido de varios disparos por un taxista conocido como el CULON, motivo por el cual se le hizo entrega de boleta de citación a fin de que comparezca posteriormente a este despacho a rendir entrevista…

    (Vto del folio 105 del cuaderno de incidencia).

  4. Acta de entrevista, realizada al Testigo 003, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

    … Comparezco por ante esta oficina, con la finalidad de ser entrevistada ya que el día de ayer 05/11/2012, como a las 8:30 de la noche, le realice una llamada a mi pareja de nombre R.B. y le dije que me iba para la casa, un rato después luego de llegar, le escribí un mensaje de texto preguntándole que si quería una arepa y éste me respondió que sí, a partir de ese momento no tuve más comunicación con él, hasta como a las 11:30 de la noche, llegó un taxista a la casa tocando la puerta y me dijo que a R. le había pasado algo y que lo estaban llevando de emergencias para el hospital de Lidice, en vista de esto, yo le dije que me esperara para que me llevara al hospital, al llegar hablé con un médico, quien me dijo que estaban estabilizando a mi pareja para llevarlo a otro hospital, debido a que necesitaba ser operado y para el momento allí no había anestesiólogo, al rato lo sacaron en una camilla, lo montaron en una ambulancia y se lo llevaron al H.D.M.P.C., donde lo operaron y ahorita se encuentra estable, es todo…

    . (Folio 106 del Cuaderno de Incidencia).

  5. Acta de Entrevista realizada al Testigo 004, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente:

    … El día lunes 05/11/2012, como a las 10:30 horas de la noche, yo me encontraba en la parada de mototaxis que queda en la Avenida Sucre de Catia, frente a la estación del Metro Agua Salud, conversando con A.T., cuando llegaron dos muchachos, el primero lo conozco como ALEJANDRO, el segundo trabajó hace tiempo en esa misma línea de mototaxis, y lo conozco como R.B., el primero mencionado venía como de la pasarela que da hacia el 23 de Enero, el segundo venía desde el lado de debajo de la estación del metro, entonces cada uno de ellos dos sacó un arma de fuego en ese momento yo arranco a correr para resguardarme y a la vez que huyo logro ver como sin mediar palabras le dispararon varias veces a A.T., luego ambos se fueron corriendo hacia la pasarela del 23 de enero, yo me iba del lugar y en breves instantes se escucharon varias detonaciones más, yo me asusté, me fui a mi casa entonces debido a lo que ocurrió a mi me da miedo que vengan otra vez a hacer lo mismo porque yo me la paso ahí y yo vi todo lo que pasó, es todo…

    . (Folios 108 al 109 del cuaderno de incidencia).

  6. Acta de entrevista, realizada Testigo 005, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente:

    … Yo estaba fuera de la estación del metro Agua Salud el día lunes 05-11-2012, a eso de las 10:45 horas de la noche, entonces vi cuando llegó un muchacho que venía desde la pasarela que comunica hacia el 23 de enero, sacó una pistola y en ese momento yo me fui corriendo a resguardarme en una jardinera que está allí, pero logré ver que le disparó varias veces a A.T., quien momentos antes estaba conversando con otras personas ahí en la parada de mototaxis, en toda la salida del metro de Agua Salud, una vez resguardada pude escuchar una segunda serie de disparos y vi cuando el muchacho que le disparó a A.T., salió corriendo nuevamente hacia la pasarela del 23 de enero junto a otro muchacho moreno con gorra que iba con el y también tenía una pistola, luego se escucharon otros tiros más por la parte de la pasarela, yo me fui del lugar toda asustada porque fueron bastantes tiros, pero al día siguiente me enteré que a A.T. lo habían matado y que los muchachos que vinieron a matarlo a él le habían dado unos tiros también por el lado de la pasarela y uno de ellos creo que murió…

    . (Folio 111 y vto del cuaderno de incidencia).

  7. Acta de entrevista tomada al Testigo 006, quien entre otras cosas indicó lo siguiente:

    … El día de ayer, unos funcionarios del CICPC me citaron para entrevistarme con relación a la muerte de unos muchachos que mataron en Agua Salud. Es todo…

    . (Folio 117 y su vto del cuaderno de incidencia).

    Igualmente como resultado del aludido procedimiento, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación:

  8. Inspección Técnica Nº 408 de fecha 06/11/2012, al sitio del suceso, realizada por los funcionarios J.M., W.T. y J.H. adscritos a la División de de Investigaciones de Homicidios (Eje Oeste) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., tal y como consta de los folios 10 al 12 del cuaderno de incidencia, en el cual señalaron:

    … En esta misma fecha, siendo 00:35 horas de la madrugada, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. integrada por los funcionarios S.I.J.M., D.W.T., AGENTE DE INVESTIGACIÓN J.H. ADSCRITOS A LA DIVISIÓN DE INVESTIGACIONES HOMICIDIOS EJE OESTE, y OFICIALES DEL CUERPO DE P.N.B.R.N., S.M.Y.O.M., DE COMISIÓN DE SERVIVIO EN ESTE DESPACHO, hacia la siguiente dirección: AVENIDA SUCRE, FRENTE A LA ESTACION DEL METRO AGUA SALUD, VIA PUBLICA, PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL… El lugar a inspeccionar trátese de un sitio de suceso abierto, de iluminación natural y artificial de buena intensidad y de temperatura ambiental fresca, correspondiente a un tramo de una acera, ubicado en la dirección antes descrita, la cual se encuentra orientada en sentido Este- Oeste y viceversa vista al observador, se observa su superficie del suelo elaborado en concreto en su totalidad, todos estos aspectos para el momento de practicar la presente Inspección Técnica y vista al observador se puede observar un poste de energía eléctrica con una inscripción donde se puede leer 71DL180, el mismo será tomado como punto de referencia. Consecutivamente se puede visualizar a dos metros aproximadamente del referido poste y en la misma superficie del suelo, en sentido Este- Oeste vista al observador el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en decúbito ventral… con la región cefálica orientada en sentido Norte y sus extremidades inferiores, estas últimas con terminación (pies) orientadas en sentido sur… IDENTIDAD DEL OCCISO: el mismo quedó identificado mediante cédula de identidad laminada, encontrada en el interiror de sus bolsillos y según familia el mismo respondía al nombre de A.J.T.C., cédula de identidad número V- 17.562.091, de 20 años de edad… Posteriormente se realiza una minuciosa búsqueda de alguna evidencia física de interés criminalístico, logrando ubicar y fijar a un (01) metro del referido cadáver una (01) concha de bala percutida, a un (01,50) metro cincuenta centímetros del referido cadáver una (01) concha percutida, dos (02) metros del referido cadáver: tres (039 conchas de bala percutidas, a dos (02:50) metros cincuenta del referido cadáver: una (01) concha de bala percutida, todas presumiblemente calibre 9mm. Las mismas colectadas para ser enviadas a la División Técnica correspondiente… seguidamente a 70 metros del punto de referencia aproximadamente, sobre la pasarela de la estación del metro Agua Salud, sentido hacia la salida del 23 de Enero, se logró visualizar sobre la superficie de concreto, vista al observador, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en decúbito dorsal… IDENTIDAD DEL OCCISO, el mismo quedó identificado mediante cédula de identidad laminada, encontrada en el interior de sus bolsillos y según familiares del mismo respondía al nombre como: A.D.M. cédula de identidad número V-19.581.439, de 23 años de edad aparentemente… Posteriormente se realiza una minuciosa búsqueda de alguna evidencia física de interés crminalístico, logrando ubicar y fijar aproximadamente a un (01) metro del referido cadáver una (01) concha de bala percutida, a dos (02) metros del referido cadáver una (01) concha de bala percutida, a tres (03) metros del referido cadáver una (01) concha de bala percutida, a cuatro (04) metros del referido cadáver una (01) concha de bala percutida, a seis (06) metros del referido cadáver una (01) concha de bala percutida y de manera dispersa a once (11) metros del referido cadáver ocho (08) conchas de bala percutida, todas presumiblemente calibre 9mm…

    .

    Así las cosas y presentado el aludido ciudadano ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, este luego de realizar la audiencia para escuchar al imputado, acordó en fecha 4/12/2012 decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlo presuntamente incurso en el delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

    A los efectos de resolver el alegato esencial de la recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones, previas en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, a saber:

    Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

    1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

    1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

    2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

    3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

    5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.

    6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal.

    7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 383 y 387 del Código Orgánico Procesal Penal.

    8. Por el J. en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal.

    9. Por el J. en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    10. Por el J. en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda a transformar esta en la pena de prisión en los casos del artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal

    11. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del J. en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

    12. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

    13. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    14. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    La razón asiste a la recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano R.B.U., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respecto a la detención.

    Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano R.B.U., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

  9. - El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

    Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

    El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

    Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

    Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado presuntamente en agravio del hoy occiso A.J.T. que se le imputa al ciudadano R.B.U., sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, provisto de las garantías constitucionales y procesales.

    Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

    De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad. De lo anterior se puede concluir en cuanto a las denuncias sobre violaciones constitucionales, que el juez de la recurrida no cometió dichas infracciones, pues no han sido advertidas en esta etapa procesal.

  10. - Otro aspecto a resaltar, consiste en que cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

    1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

    2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 236 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

    Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

    Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el F. solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

    Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyos integrantes eran otros jueces distintos a los que suscriben el presente fallo, la misma en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

    Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

    La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

    En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

    Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….

    (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

    En el caso de autos, el ciudadano R.B.U., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 3/12/2012, pues no pesaba orden de aprehensión, no fue sorprendido en flagrancia, ya que los hechos ocurrieron el día 6/11/2012 y el mismo fue detenido el 3/12/2012; no obstante, el día 4/12/2012, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Por lo tanto, el Ministerio Público acreditó la presunta comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, tal y como fueron traídos al inicio de la presente decisión con los actos de investigación que se había realizado previo a la aprehensión en lo que respecta al delito de Homicidio, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

    Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de que fue objeto el ciudadano RAUL BRICEÑO URIBE no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo. Sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de su abogado defensor.

    En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que es nula tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASI SE DECIDE.-

    En cuanto a la procedencia o no de la medida hoy recurrida, como se indico ut retro, el Fiscal del Ministerio Público acreditó un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, pues según las actas de entrevistas y los demás elementos de interés criminalísticos se extrae, que el ciudadano R.B.U. presuntamente el día 6/11/2012, procedió a disparar en contra de los ciudadanos A.J.T. y A.D.M., circunstancias éstas corroboradas presuntamente por los ciudadanos que rindieron entrevistas y que fueron mencionadas en el texto de la presente decisión, por lo tanto se encuentra acreditado tanto el numeral primero como el segundo del articulo 236 de la norma adjetiva penal, pues en esta primogénea etapa procesal, se acreditó el no causal del hecho delictivo con el imputado de autos, circunstancia que podría variar a lo largo del proceso, a favor o en contra.

    En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se esta en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los limites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por lo tanto insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

    Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano R.B.U., le fue precalificado el delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, cuya pena máxima de resultar responsable en los hechos presuntamente incriminados, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce donde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar la justicia. En consecuencia, se declara sin lugar la infracción denunciada por la recurrente y así se decide.

    En cuanto a la afirmación de la recurrente, que el auto motivado es copia textual del dispositivo del fallo, aprecia la Sala que tal argumentación carece de asidero jurídico, pues la argumentación efectuada en el texto del fallo debe ser coherente y lógica con el dispositivo o por lo tanto desconoce este Colegiado lo que pretende denunciar la recurrente, en virtud de lo cual se desestima el presente alegato.

    En cuanto a la falta del acta de defunción, aprecian éstos Juzgadores que estamos en la fase de investigación donde el Ministerio Público podrá recabar todos y cada uno de los elementos de interés criminalístico, que pretendan establecer la verdad y de igual forma la defensa aportar lo que a bien tenga para la mejor defensa de su representado.

    En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho VIRGINÍA GARCÍA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de diciembre de 2012, en la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano R.A.B.G., conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 (derogado), 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero (derogado) y 252 numeral 2 (derogado) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

    -V-

    DISPOSITIVA

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta S. 10 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

    ÚNICO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del Derecho VIRGINÍA GARCÍA, Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano R.A.B.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de diciembre de 2012, en la cual decretó Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano R.A.B.G., conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 (derogado), 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero (derogado) y 252 numeral 2 (derogado) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Se confirma el fallo impugnado.

    P., regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias a la Juez Undécima (11°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    DRA. S.A.

    LA JUEZ PONENTE

    DRA. GLORIA PINHO

    EL JUEZ

    DR. J.B.U.

    LA SECRETARIA

    ABG. C.M.S.

    En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

    LA SECRETARIA

    ABG. C.M.S.

    GP/SA/JBU/CMS/mr

    Exp. No. 3451-13(Aa) S-10.

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