Decisión nº 1619 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2011-000319 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1619

Vistos con informes de la Administración Tributaria

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 04 de agosto de 2011 (folios 01 y 126), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual la ciudadana N.D.P.G., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.556.746, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.839, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CORPORACIÒN ENSYLA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de junio de 1991, bajo el N° 11, Tomo 124-A-Sgdo., cuya modificación consta en Acta Extraordinaria de Accionista celebrada el 20 de enero de 2004, inscrita en el mismo Registro, bajo el Nº 57, Tomo 90-A-Sgdo.; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00348080-0, facultada según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda (folios 52 al 54), el 05-03-2008, bajo el N° 68, Tomo 22 de los Libros de Autenticaciones, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2011-06-43 de fecha 20 de junio de 2011 (folios 55 al 62), emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual determina pago de la obligación tributaria y multas a cargo de la contribuyente por la cantidad de BOLÌVARES SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECISIETE CON CUARENTA Y SEIS CÈNTIMOS (BsF. 74.617,46).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 04-08-2011, por lo que se le dio entrada mediante auto del 09 de agosto de 2011, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

A través del Oficio Nº 210.100-062-0042 (folios 141 al 643), de fecha 22-02-2012, la Consultoría Jurídica del INCES remite el expediente administrativo.

El 13-03-2012 (folios 645 al 647), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.

El 27 de marzo de 2012 (folio 649 al 655), la ciudadana M.J.C.H., titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCES, consigna escrito de promoción de prueba donde hace valer documentales.

En esa misma fecha, 27-03-2012 (folios 657 al 686), la ciudadana C.B.C., portadora de la cédula de identidad Nº 14.989.378, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 118.271, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consigna escrito de promoción de pruebas donde hace valer el mérito favorable, documentales, y prueba de exhibición de documentos.

A través de auto del 29-03-2012 (folio 687), este Tribunal ordena agregar a los autos los escritos de pruebas de las partes.

El 10-04-2012 (folios 688 al 691), se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la apoderada judicial del INCES (documentales), y de la recurrente (mérito favorable, documentales y exhibición de documentos).

El 11-04-2012 (folio 693), se libró Oficio Nº 8032 a la Presidencia del INCES para que exhiba el original del escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente ante esa administración parafiscal.

El 04 de junio de 2012 (folios 699 al 716), la representante del INCES consigna escrito de informes.

El 25-06-2012 (folio 725), se deja expresa constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas.

El 26 de junio de 2012 (folio 727), comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 27-10-2011 (folios 730 al 768), siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, compareció la Representación de la contribuyente quien consigna su respectivo escrito de Informes.

El 09 de agosto de 2012 (folios 770 al 780), la Representación Judicial de la recurrente consigna escrito de observaciones.

El 10-08-2012 (folio 781), la ciudadana Y.A.G., Jueza Temporal, se aboca al conocimiento de la causa.

Vencido el lapso de observaciones, el 10 de agosto de 2012, este Tribunal dijo Vistos.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Alega que como consecuencia de la fiscalización practicada por el INCES, el 28 de abril de 2010 fue notificada del Acta de Reparo mediante la cual se determinó diferencias por concepto de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 38.304,00, y por concepto de aportes del ½% la cantidad de Bs. 219,00.

   Acota que la Administración Parafiscal incluyó como gravables dentro del aporte del 2%, las partidas bonificación especial (71073-00000), gastos de salarios de eficacia atípica (71078-00000), y pago a directores (71086-00000), igualmente para determinar diferencia debida por concepto de aportes del ½%, la fiscalización tomó la partida Gastos Utilidades (71028-00000) y procedió a aplicarle la alícuota correspondiente.

   Arguye que dentro del lapso establecido en el artículo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, la contribuyente aceptó la cantidad de Bs. 19.600,73, según se evidencia del comprobante de pago del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal Nº 1301954, de los cuales 19.381,73 corresponden a los aportes causados sobre la partida Gastos de Salarios de Eficacia Atípica gravada con el 2% y Bs. 219,00, corresponden a los aportes por la partida Gastos Utilidades gravadas con el ½%.

   Afirma que la Administración Parafiscal no valoró el escrito de allanamiento y las pruebas promovidas, siendo notificada el día 29-06-2011 de la Resolución Culminatoria de Sumario donde se ratificó totalmente el reparo por la cantidad de Bs. 38.523,00 y se el impuso multa a la contribuyente por la cantidad de Bs. 36.094,46, para un total de Bs. 74.617,46.

   Invoca la Caducidad del Procedimiento de Sumario Administrativo de conformidad con el primer aparte del artículo 192 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la Administración Parafiscal tenía hasta el 23 de junio de 2003 para dictar y notificar la Resolución, y la misma fue notificada el 29-06-2011, transcurriendo tres (3) días hábiles después del vencimiento de un (1) año.

   Asevera que la Resolución violó el derecho a ser oído, toda vez que en el acto administrativo no se consideraron el contenido del Escrito de Allanamiento Parcial presentado por la contribuyente el 19-05-2010 donde se aceptaba las objeciones fiscales formuladas por concepto de Gastos de Salarios de Eficacia Atípica y Gastos Utilidades; tampoco la totalidad de las defensas opuestas en el texto del escrito de descargo; y menos las pruebas presentadas, por lo que resulta una flagrante violación a la defensa previstos en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución, razón por la cual es nulo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

   Alega a.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 240 del Código Orgánico Tributario y artículo 19 (numeral 4) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el INCES emitió la Resolución impugnada sin haber evacuado las pruebas promovidas por la contribuyente durante el procedimiento de fiscalización y determinación, lo cual viola los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído consagrado en el artículo 49 de la Constitución, al no haberse evacuado y valorado las pruebas que evidencian el falso supuesto en el que se fundamenta el reparo que el fue formulado.

   Por otra parte, aduce que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, por cuanto la fiscalización incluyó dentro de la base de cálculo del aporte patronal del 2% previsto en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de 1970 y la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) de 2008, la partida de Bonificaciones Especiales, en la cual se incluyen liquidaciones o bonificaciones por finalización de la relación de trabajo, y bonificaciones pagadas a los directores de la empresa, y bonificaciones propiamente dichas, la cual no se corresponde con el concepto de salario normal previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tratarse de pagos que no son percibidos por los trabajadores en forma regular y permanente.

   En cuanto a las bonificaciones especiales por finalización de la relación de trabajo comenta que de su propia naturaleza se evidencia su carácter extraordinario, y que no comparte las características del salario normal dado que ese pago no es la prestación de servicios sino la cesación de esa condición donde el trabajador deja de prestar los servicios a la empresa.

   Con respecto a las bonificaciones a Directores esgrime que las remuneraciones pagadas a los trabajadores que desempeñan cargos gerenciales de dirección, representación y alta jerarquía, no deben tomarse en cuenta a efectos del cálculo del aporte del 2%, en virtud de que los mismos no son empleados de la compañía, y sus funciones son más bien de administración y gerencia, asimilándose a la figura de patrono, por lo que en consecuencia, las bonificaciones pagadas a los ciudadanos (as) A.P. y M.d.V.P.P. no pueden incluirse dentro de la base de cálculo del comentado aporte.

   En torno a las bonificaciones propiamente dichas arguye que dado su naturaleza de remuneración extraordinaria por el cumplimiento de ciertas metas por parte de los trabajadores, los hace carecer del carácter regular y permanente, quedando excluidas de la noción de salario normal al no existir seguridad o certeza para los trabajadores sobre su percepción, razón por la cual queda excluida de la base de cálculo del aporte patronal del 2%.

   Luego de referirse a los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumenta que los trabajadores de dirección tienen un tratamiento diferenciado en la legislación laboral venezolana en comparación a los trabajadores, por cuanto los mismos tienen una jornada excepcional que puede ser hasta de once horas diarias (artículo 198 de la LOT); no están protegidos por el régimen de estabilidad laboral (artículo 112 de la LOT); y pueden ser excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas (artículo 509 de la LOT), y que además suelen confundirse con la figura del patrono, y tienden a velar más por los intereses de este último que por los intereses de los demás trabajadores.

   Acota que se observa del Documento Constitutivo y Estatutario de la empresa, específicamente en su cláusula Décima Sexta y Décima Séptima que el Presidente y la Vicepresidente de la empresa tiene la más amplias facultades para representar a la misma, ocupando dichos cargos los ciudadanos (as) A.P. y M.d.V.P.P., respectivamente.

   Por otra parte, indica que la fiscalización incurrió en un error al haber verificado el cumplimiento del aporte patronal del 2% con base a los balances de comprobación detallados, los mayores analíticos y las declaraciones de impuesto sobre la renta de la contribuyente, toda vez que el artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta prevé la deducción de los gastos a efectos del cálculo de ese impuesto, siempre que sean normales y necesarios, y la base imponible de los aporte al INCES siempre ha estado configurada por las contraprestaciones que califiquen como salario normal a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que es natural que existan diferencias entre la base de cálculo del aporte patronal del 2% declarada por la contribuyente y los gastos del impuesto sobre la renta de la misma.

   Considera improcedente las multas impuestas según lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la improcedencia del reparo, en caso contrario, alega la eximente de responsabilidad penal prevista en el numeral 4 del artículo 85 ejusdem, en torno al error de derecho excusable ya que posee válidas razones para considerar que las bonificaciones especiales y los pagos a los directores no forman parte de la base de cálculo del aporte patronal del 2%.

   Solicita la suspensión de los efectos prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

   Finalmente solicita que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

   En el escrito de informes y observaciones ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

2. El INCES

   La Representación Judicial del INCES señala que la notificación del Acta de Reparo se efectuó el día 28 de abril de 2010, en la ciudadana RUI ROSA, titular de la cédula de identidad Nº 13.337.908, actuando en su carácter de analista de Recursos Humanos de la empresa recurrente, y como quiera que es una persona distinta a las señaladas en el artículo 28, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, la notificación surte efecto al quinto día hábil siguiente de haberse practicado, todo conforme a lo previsto en los artículos 162 y 164 ejusdem, de allí que los mismos transcurrieron en los días hábiles 29 y 30 de abril, y 3, 4 y 5 de mayo de ese año.

   Manifiesta que el lapso de los quince (15) días previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario comenzó a transcurrir a partir del día 06 de mayo de 2010 y venció el día 27 de mayo de 2010, motivado a que el día 17 de mayo de 2010 fue feriado bancario, hecho éste público y notorio.

   Colige que luego comenzó a computarse los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del escrito de descargo, venciendo el 02 de julio de 2010, y la contribuyente presentó los mismos en tiempo hábil, el día 23 de junio de 2010.

   Esgrime que en virtud de la presentación del escrito de descargos, se aperturó el lapso probatorio, la cual venció el 26 de julio de 2010, por lo que al día siguiente, esto es el 27-07-2010, es que comienza el cómputo de un (1) año contenido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, concluyendo el 27 de julio de 2011, siendo que fue el día 29-06-2011 cuando se notifica la Resolución Culminatoria de Sumario, razón por la cual considera que no se produce la caducidad en el presente caso.

   Expone en cuanto a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa que la autoridad tributaria emitió la correspondiente Resolución Culminatoria de Sumario, y una vez notificada la contribuyente estaba en conocimiento de toda la información vinculada con el mismo, incluso con el ejercicio pleno de su derecho, obtiene información de los actos o procedimientos destinados a permitirle saber con precisión los hechos que se le imputan, las disposiciones legales aplicables, la oportunidad para hacer los alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas, conocer los lapsos legales y la oportunidad legal para interponer las defensas a su favor, además que la contribuyente ejerció oportunamente el recurso contencioso tributario, por lo que a su juicio no tiene sentido el alegato de violación al derecho a la defensa.

   Sostiene que no están dados ninguno de los supuestos legales contenido en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario para que proceda la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, razón por la cual solicita que se declare sin lugar tal alegato.

   En cuanto a las bonificaciones especiales, señala que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario como el Tribunal Supremo de Justicia se han pronunciado en innumerables ocasiones sobre ese punto, por lo que queda decidir a este Tribunal Superior Tercero.

   Afirma que las multas aplicadas a la contribuyente, fueron impuestas conforme a normas y procedimientos sancionatorios en concordancia con el principio de legalidad contenido en el Código Orgánico Tributario, en virtud de que la Administración Parafiscal detectó una contravención, por lo que ratifica la multa impuesta en la Resolución Culminatoria de Sumario.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exonere a la Administración Tributaria del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327, parágrafo único, del Código Orgánico Tributario, y artículo 1, primer aparte, de la Ley del INCES, y en aplicación del criterio sentado en Sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del 30-09-2009, Caso: J.I.R., publicada en Gaceta Oficial Nº 39.304 del 11-11-2009.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   Mediante Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2011-06-43 del 20 de junio de 2011 (folios 55 al 62), notificada el 29-06-2011, la Gerencia General del INCES le determina a la contribuyente aportes dejados de cancelar entre el cuarto (4to.) trimestre de 2005 hasta el tercer (3er.) trimestre de 2009, correspondientes a las partidas de Bonificación Especial, Gastos de Salarios de Eficacia Atípica, Pago a Directores y Utilidades, por los siguientes montos:

1. Por diferencias de aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y OCHO MIL TRESCEINTOS CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 38.304,00).

2. Por diferencias de aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem), la cantidad de BOLÍVARES DOSCIENTOS DIECINUEVE SIN CENTIMOS (Bs. 219,00).

   Asimismo, se le impuso multas del noventa y cuatro por ciento (94%) del tributo omitido, de conformidad a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, agravada con lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 ejusdem, y atenuada con los numerales 2 y 3 del artículo 96, por la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MIL CINCO CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (36.005,76), equivalentes a setecientas ochenta y tres unidades tributarias (783 UT); mas una multa del ochenta y un por ciento (81%) del tributo omitido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, agravada con lo previsto en los numerales 1 y 3, y atenuada con los numerales 2 y 3 de los artículos 95 y 96 ejusdem, por la cantidad de BOLÌVARES CIENTO SETENTA Y SIETE CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 177,39), equivalente a cuatro unidades tributarias (4 UT). Igualmente, conforme con lo previsto en el artículo 81 del Código de la especialidad, se aplico el concurso de infracciones y se determinó la multa por la cantidad total de BOLÍVARES TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 36.094,46).

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario, ii) Violación al Derecho a ser oído, iii) A.T. y Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido iv) Vicio de falso supuesto y, v) Improcedencia de las multas.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Así las cosas, entra a conocer este Tribunal la procedencia o no de la caducidad de la Resolución Culminatoria del Sumario, alegada por la contribuyente conforme con el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, toda vez que la Administración Tributaria no notificó dicha Resolución dentro del plazo de un (1) año.

   La recurrente alega la Caducidad del Procedimiento de Sumario Administrativo, ya que el INCES tenía hasta el 23 de junio de 2003 para dictar y notificar la Resolución, y la misma fue notificada el 29-06-2011, transcurriendo tres (3) días hábiles después del vencimiento de un (1) año.

   Por su parte, la Representante Judicial del INCES señala que no se produce la caducidad en el presenta caso, toda vez que la notificación del Acta de Reparo se efectuó el día 28 de abril de 2010, en la ciudadana RUI SOSA, titular de la cédula de identidad Nº 13.337.908, actuando en su carácter de analista de Recursos Humanos de la empresa recurrente, por lo que la notificación surte efecto al quinto día hábil siguiente de haberse practicado, todo conforme a lo previsto en los artículos 162 y 164 del Código Orgánico Tributario 2001, transcurriendo los mismos en los días hábiles 29 y 30 de abril, y 3, 4 y 5 de mayo de 2010, de allí que el lapso de los quince (15) días previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario comenzaron a transcurrir a partir del día 06 de mayo de 2010 y feneció el día 27 de mayo de 2010, motivado a que el día 17 de mayo de 2010 fue feriado bancario, hecho según señala fue público y notorio, y que después comenzó a computarse los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del escrito de descargo, venciendo el 02 de julio de 2010, y en virtud de la presentación del escrito de descargos, se apertura el lapso probatorio, la cual venció el 26 de julio de 2010, por lo que al día siguiente, esto es el 27-07-2010, es que comienza a computarse el cómputo de un (1) año contenido en el artículo 192 ejusdem, concluyendo el 27 de julio de 2011, siendo que el día 29-06-2011, es cuando se notifica la Resolución Culminatoria de Sumario, estando dentro del lapso de ley.

   Así, precisa esta Juzgadora transcribir preliminarmente la normativa referida a la validez de la notificación, contenida en los artículos 184, 162, 164 y 168 del Código Orgánico Tributario de 2001, que establecen lo siguiente:

   Artículo 184.- El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario. (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 162.- Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándolas contra recibo al contribuyente o responsable (…).

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado…

   Artículo 164.- Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirá efecto al quinto día hábil siguientes de haber sido verificadas. (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 168.- El gerente, director o administrador de firmas personales, sociedades civiles o mercantiles, o el presidente de las asociaciones, corporaciones o fundaciones, y en general los representantes de personas jurídicas de derecho público se entenderán facultados para ser notificados a nombre de esas entidades, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actas constitutivas de las referidas entidades. (Resaltado del Tribunal).

   De las normas transcritas se desprende que la notificación puede realizarse, sin orden de prelación al contribuyente o responsable personalmente, o en su domicilio por constancia escrita contra recibo firmado por una persona adulta que habite o trabaje en dicho lugar; en este ultimo caso se prevé el diferimiento de los efectos de la notificación para el quinto (5to.) día hábil siguiente en que la misma se produjo, cumplido el cual se entenderá que la notificación se ha realizado efectivamente y, por tanto, alcanzó su finalidad.

   Así de las actas procesales se evidencia que el Acta de Reparo Nº 0001-09-1457, inserta a los folios 64 al 66, fue entregada por el funcionario actuante de la Gerencia de Fiscalización del INCES, el día 28 de abril de 2010, en el domicilio de la contribuyente, en la persona del ciudadano RUI SOSA, titular de la cédula de identidad Nº 13.337.908, actuando en su carácter de analista de Recursos Humanos de la empresa recurrente, y como quiera que dicha notificación no fue efectuada en la persona del responsable o representante de la sociedad mercantil, es por lo que se verifica el supuesto del citado numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, en consecuencia debe conferirse el diferimiento establecido en el artículo 164 ejusdem, hasta el quinto (5to) día hábil siguiente de practicada la notificación, en consecuencia, el diferimiento de la mencionada Acta de Reparo transcurrieron tal como alega la Representante del INCES en los días hábiles 29 y 30 de abril, y 3, 4 y 5 de mayo de 2010. Así se declara.

   Vista la declaratoria que antecede, una vez constatada la notificación del Acta de Reparo de conformidad con el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, pasa esta Juzgadora a determinar si se consumó o no el plazo de un (1) año establecido para que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), dictara y notificara válidamente la mencionada Resolución. Al respecto, se hace necesario transcribir los artículos 185, 188, 189 y 192 del Código Orgánico Tributario (2001), los cuales señalan lo siguiente:

   Artículo 185.- En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   (…).

   Artículo 188.- Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa…

   Artículo 189.- Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, los cuales se harán constar en el expediente.

   Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en el Sección Segunda de este Capítulo

   Parágrafo Único: El lapso previsto en este artículo no limita las facultades de la Administración Tributaria de promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes.

   Artículo 192.- La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, a fin de dictar la resolución culminatoria del sumario.

   Si la Administración no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno. (Negritas del Tribunal)

   Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro sumario, siempre que así se haga constar en el acta que inicia el nuevo sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

   …

   Del contenido de las disposiciones antes transcritas se desprende que una vez levantada el acta fiscal, los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a los contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos y promuevan la totalidad de las pruebas, y en caso de formular dichos descargos, la Administración Tributaria abrirá un lapso de quince (15) días hábiles para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo ser prorrogable por un período igual.

   De allí que una vez vencido el lapso de veinticinco (25) días hábiles para que el contribuyente formule sus descargos, ó vencido el lapso de quince (15) días hábiles para que el interesado evacue las pruebas promovidas, la Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año para la emisión y notificación de la resolución culminatoria del sumario administrativo, imponiéndose como consecuencia jurídica en caso de incumplimiento de dicho lapso, la caducidad del procedimiento sumario, así como la invalidación y pérdida de efecto legal de las actas fiscales que se hubieran generado en el marco de dicho procedimiento.

   Señala la Representante del INCES que el lapso de los quince (15) días previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, comenzaron a transcurrir a partir del día 06 de mayo de 2010 y feneció el día 27 de mayo de 2010, motivado a que el día 17 de mayo de 2010 fue feriado bancario, hecho según señala fue público y notorio, y que después comenzó a computarse los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del escrito de descargo.

   Ante tal señalamiento, este Órgano Jurisdiccional considera que la Representante del INCES debió demostrar fehacientemente los días inhábiles en que la oficina administrativa de la Administración Parafiscal no hubiese estado abierta al público en el período objeto a cómputo, toda vez que conforme con el parágrafo único del artículo 10 del Código Orgánico Tributario “…se consideran inhábiles, a los solos efectos de la declaración y pago de las obligaciones tributarias, los días en que las instituciones financieras autorizadas para actuar como oficinas receptoras de fondos nacionales, no estuvieren abiertas al público, conforme lo determine su calendario anual de actividades...”. (Resaltado del Tribunal).

   Hechas las consideraciones anteriores, de la revisión de las actas procesales que integran el expediente, se observa que el Acta de Reparo Nº 0001-09-1457, fue notificada el 28 de abril de 2010, y luego de su diferimiento -tal como señaló este Tribunal supra-, es que comenzaba a computarse el lapso de quince (15) días hábiles para que la contribuyente pudiese allanarse al pago, esto es a partir del día 06 de mayo de 2010, y que vencía el 26 de mayo de 2010; por lo que a partir del día siguiente comenzaban a correr el lapso de los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, el cual venció el día 01 de julio de 2010, y a partir de ese momento, comenzaba a computarse el plazo de un (1) año para que la Administración Parafiscal dictara y notificara válidamente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, teniendo hasta el día 01-07-2011 para hacerlo.

   De tal forma que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2011-06-43 fue dictada el 20 de junio de 2011, y notificada el 29 de junio de 2011, motivo por el cual, juzga este Tribunal que tal Resolución fue emitida por la Administración Parafiscal dentro del plazo legalmente establecido para dictar y notificar dicho acto. Así se decide.

   En cuanto al derecho a ser oído y a la a.t. y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señala la recurrente que el INCES emitió la Resolución impugnada sin haber evacuado las pruebas promovidas por la contribuyente durante el procedimiento de fiscalización y determinación, lo cual viola los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído consagrado en el artículo 49 de la Constitución, al no haberse evacuado y valorado las pruebas que evidencian el falso supuesto en el que se fundamenta el reparo que el fue formulado.

   Así las cosas, la Sala Político Administrativa ha señalado en criterio pacifico y reiterado que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser de naturaleza absoluta, es decir, aquélla en la que no se le haya permitido al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, y que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Ver sentencias de la Sala Político Administrativa Nº 1970 del 17 de diciembre de 2003, Caso: Calzados S.N., C.A., Nº 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.,).

   De los autos constata este Tribunal que en el presente caso la Administración Parafiscal realizó un procedimiento de fiscalización conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario, se le permitió a la contribuyente conocer el contenido de los actos administrativos, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que consideró pertinentes, razón por la cual quien aquí decide desestima la denuncia efectuada por la recurrente. Así se decide.

   En cuanto al vicio de falso supuesto expone la recurrente que la Administración Parafiscal incluyó dentro de la base de cálculo del aporte patronal del 2% de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), las partidas bonificación especial (71073-00000), “…las cuales corresponden a sumas de dinero pagadas a los directivos, a liquidaciones o bonificaciones pagadas con motivo a la finalización de la relación de trabajo, así como erogaciones pagadas a los trabajadores de ENSYLA que carecen de los requisitos de regularidad y permanencia; (ii) pago a directores (71086-00000), quienes se comportan como patronos y no como trabajadores, motivo por el cual no deben incluirse en la determinación del tributo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley INCES…”, y asimismo tomó la partida Gastos Utilidades (71028-00000) y procedió a aplicarle la alícuota del ½%.

   En relación a los Gastos de Salarios de Eficacia Atípica (71078-00000) gravada con el 2%, por la cantidad de Bs. 19.381,73 y la partida Gastos Utilidades (71028-00000) gravadas con el ½%, por la cantidad de Bs. 219,00 observa esta Juzgadora que la contribuyente promueve copia simple del vaucher de la entidad Bancaria Mercantil (folio 77) con fecha 19 de mayo de 2010, acreditada a la cuenta corriente Nro. 0105-0015-07-1015224032 del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por medio del cual la sociedad mercantil de marras cancela la cantidad total de Bs. 19.600,73, donde se desprende validación terminal del banco receptor, así como el sello húmedo de tal institución financiera, y por cuanto la Representante del INCES no impugnó la referida copia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio; en consecuencia, se evidencia de lo anterior que la contribuyente se allanó parcialmente en su debido momento y pago la cantidad es de Bs. 19.381,73 por concepto de aportes del 2% del rubro Gastos de Salarios de Eficacia Atípica, y la cantidad de Bs. 219,00 por aporte del ½% del rubro Gastos de Utilidades, para un total de Bs. 19.600,73, por lo que esta partida del 2% y ½% no son hechos controvertidos. Así se establece.

   En cuanto a la partida de bonificación especial, señala que la misma corresponde a bonificaciones por finalización de la relación de trabajo la cual no comparte las características del salario normal por cuanto ese pago se realiza no por la prestación de servicios sino la cesación de esa condición donde el trabajador deja de prestar los servicios a la empresa; y a bonificaciones propiamente dichas, que tampoco comparte las características de regularidad y permanencia del salario normal, por lo que quedan excluidas del aporte patronal del 2%.

   A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establecida en términos similares en el artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   …

   Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades. (Resaltado del Tribunal).

2. El medio por ciento (1/2) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia.

   …

   Del análisis de las disposiciones transcritas supra se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y de prestación de servicios o asesoría profesional que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el salario normal pagado al personal, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en anteriores oportunidades, durante la vigencia de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (Ver Caso: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94; Caso: Makro Comercializadora S.A., del 5/6/02; Caso: Nabisco Venezuela, C.A. del 01/04/03, entre otras).

   Al efecto la recurrente promueve Reportes de Bonificación Especiales y de Liquidación de Contratos de los ciudadanos J.A., A.R. Y RODNY RODRÍGUEZ, insertos a los folios 667 al 676. A las mencionadas pruebas este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnadas por la otra parte. Así de declara.

   Así las cosas de desprende conceptos de pago por bonificación especial por parte de la sociedad mercantil CORPORACIÓN ENSYLA, C.A. a los ciudadanos J.A., A.R. y RODNY RODRIGUEZ, por las cantidades de Bs. 8.137,58 (folio 667); Bs. 3.221,45 (folio 670); y Bs. 4.860,00 (folio 674), de fechas 11 de julio de 2007, 26 de julio de 2007 y 11 de julio de 2007, en ese orden, y que se encuentra debidamente suscrito por cada uno de los ciudadanos mencionados.

   Asimismo, se constata también concepto de pagos por liquidación de contrato de trabajo los ciudadanos J.A., A.R. y RODNY RODRIGUEZ, por las cantidades de Bs. 10.342,90 (folios 668 y 669), Bs. 3.128,11 (folios 671 y 672), y Bs. 8.066,05 (folios 675 y 676) de fechas 11 de julio de 2007, 26 de julio de 2007 y 02 de noviembre 2007, respectivamente, las cuales también se encuentra suscritos por ellos.

   Así las cosas, considera este Tribunal que los conceptos anteriores referentes a bonificaciones especiales y liquidación de contrato de trabajo no están incluidos dentro de la definición de salario normal; por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario, y que no implica un pago regular, en el caso de las bonificaciones, y la otra corresponde a la finalización de la relación laboral, por lo que no se encuentran incluidas dentro de la base del cálculo del 2% dispuesta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y establecida en términos similares en el ordinal 1° del artículo 14 de la Ley del INCES, aplicable en razón del tiempo (Ver Sentencias Nros.01547, 00422 y 00836 de fechas 23 de noviembre de 2011, 01 de abril, y 10 de junio de 2009, Casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A., Supermercados Unicasa, C.A., y J.N.S. C.A. en ese orden). Así se declara.

   Con respecto a las bonificaciones a Directores esgrime la recurrente que las remuneraciones pagadas a los trabajadores que desempeñan cargos gerenciales de dirección, representación y alta jerarquía, no deben tomarse en cuenta a efectos del cálculo del aporte del 2%, en virtud de que los mismos no son empleados de la compañía, y sus funciones son más bien de administración y gerencia, asimilándose a la figura de patrono, por lo que en consecuencia, las bonificaciones pagadas a los ciudadanos (as) A.P. y M.d.V.P.P. no pueden incluirse dentro de la base de cálculo del comentado aporte.

   Al efecto, resulta pertinente traer a colación la Sentencia Nº 01375 de fecha 20 de octubre de 2011, donde la Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente:

1. - Sueldos de Directores

   En tal sentido, con relación a la gravabilidad del rubro correspondiente a los sueldos percibidos por los directores de la empresa C.A. Premoca, con el aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es preciso destacar que ha sido criterio reiterado de este M.T. que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en la referida norma, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

   Sobre dicha partida, se pronunció esta Sala en sentencia N° 0242 del 10 de agosto de 2006, caso: Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), señalando lo siguiente:

   (…) En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   En tal sentido, esta M.I. considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:

   ‘(…) Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social (…)’. (Destacado de la Sala).

   Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide (…)

   .

   Recientemente, mediante el fallo N° 00929 del 13 de julio de 2011, caso: Banacci Casa de Bolsa, C.A., esta Sala Político-Administrativa, consideró respecto a la gravabilidad de la “dieta” percibida por los directores de la empresa en el caso concreto, lo que se reproduce de seguidas:

   (…) En tal sentido, constata este M.T.d.J. que las partidas ‘vacaciones, bonificaciones, otras retribuciones, gastos varios, gastos de representación y comisiones, remuneración de la Junta Directiva y la dieta de los Directores’ no poseen por su naturaleza carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos rubros se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores y directivos, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo (Vid. Sentencias Nos. 00422 y 00836 de fechas 1º de abril de 2009 y 10 de junio de 2009, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y Supermercados Unicasa, C.A.), respectivamente (…)

   .

   De los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta M.I. en las citas antes transcritas se desprende que es posible que los directores de una sociedad mercantil perciban un salario por los servicios que prestan dentro de su propia empresa, porque muchas veces poseen acciones de la misma, y generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo.

   De manera que independientemente de la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es el carácter de salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dentro del concepto de “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” contenido en el dispositivo legal impositivo, por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.

   Distinto es el caso de los dividendos o las bonificaciones especiales pagadas al personal directivo de la empresa, los cuales tal como lo ha establecido esta Sala poseen carácter extraordinario al depender del cumplimiento de metas anuales, razón por la cual no son objeto de cálculo en la base imponible del 2% establecida en el ordinal primero de la Ley sobre el INCE. (Ver sentencias Nros. 00871 y 00499 de fechas 11 de junio de 2009 y 02 de junio de 2010, casos: Otepi Consultores, S.A. y Cargill de Venezuela, C.A., respectivamente).

   Ahora bien, en el caso bajo análisis el Tribunal a quo en la sentencia consultada, concluyó que no se demostró la condición de “trabajador” en los términos del artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo del ciudadano “Zelimar Cadek Straysl”, por cuanto éste realizaba las funciones de “Presidente” de la empresa aportante sin sujeción alguna o subordinación a un patrono sino únicamente regido por los estatutos sociales y actuando en la gestión de sus propios intereses, motivo por el cual no era gravable con el aporte patronal del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, la partida relativa a “Sueldos de Directivos”.

   Con vista en las razones antes expuestas, luego de examinar la decisión judicial dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana en fecha 16 de abril de 2010, esta Sala pudo constatar que el juzgador a quo al declarar que la partida objetada relativa a “Sueldos de Directivos” no era gravable con la comentada contribución parafiscal, bajo el argumento de la ausencia de la relación laboral sin valorar lo relativo a la existencia o no del “salario normal”, de carácter regular y permanente, que constituye la base de cálculo de la exacción bajo estudio, se apartó del criterio sostenido por esta M.I. y por tanto, se revoca dicho pronunciamiento. Así se declara.

   Declarado lo anterior, corresponde a esta Alzada verificar si la partida denominada “Sueldos de Directivos” integra las cantidades recibidas de manera periódica y permanente por el mencionado ciudadano por desempeñar el cargo de Director y que tales remuneraciones convergen con las erogaciones efectuadas por la empresa aportante a sus empleados.

   En tal sentido, de las actas del expediente, específicamente del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil C.A. Premoca celebrada en fecha 21 de mayo de 2002 y registrada el día 23 del mismo mes y año ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios 214 al 221) se observa:

   …

   De la modificación efectuada al documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil recurrente, reseñada en el acta extraordinaria de asamblea, se aprecia que los ciudadanos Zelimar Cadek Straysl y O.C. desempeñaban los cargos de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la compañía y a su vez integraban la Junta Directiva, siendo el primero de los nombrados accionista y el segundo no.

   Asimismo, en el escrito de descargos de fecha 29 de octubre de 2007 (folios 42 al 64) la representación judicial de la sociedad mercantil aportante manifestó:

   (…) la partida contable denominada ‘Sueldos de Directivos’, se corresponde con las remuneraciones que son pagadas por mi mandante en forma periódica al ciudadano ZELIMAR CADEK STRAYSL, (…).

   Dicho ciudadano (…) es a, a su vez:

   1.- el único accionista de la empresa C.A. PREMOCA, (…), tal como se evidencia de los siguientes documentos (…).

   2.- Ostenta el carácter de PRESIDENTE de la empresa C.A. PREMOCA, (…) y en tal carácter, (…), tiene las más amplias facultades de administración y disposición (…)

   . (Subrayados del texto y destacados de la Sala).

   Ahora bien, al haber reconocido la parte recurrente la existencia de una retribución de carácter periódico al presidente de la compañía, reflejada en la fiscalización efectuada a la empresa bajo la partida de “Sueldos de Directivos”, y no existir prueba alguna que demuestre el carácter accidental de dicho pago, debe esta Sala declarar que debe considerarse en el presente caso dicho rubro como base imponible del aporte del dos por ciento (2%) establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Así se declara.

   De la sentencia transcrita parcialmente arriba, se desprende que no obstante la relación laboral que exista o no entre la sociedad de comercio y el director o directores de la misma, lo relevante a objeto determinar la base imponible de la contribución parafiscal del dos por ciento (2%) prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, ahora numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES de 2008, es el carácter de salario normal a que refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya característica concierne a pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución por la labor prestada.

   De forma que la fiscalización determinó pagos recurrentes por las cantidades de Bs. 225.000,00, mensuales correspondiente al primer (1er.), segundo (2do.) y tercer (3er.) periodo del 2009, realizados por la sociedad mercantil de marras a los ciudadanos (as) A.P. y M.D.V.P.P., en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la misma, y que al no existir prueba alguna que demuestre el carácter accidental de esos pagos, es por lo que conforme con el criterio señalado supra, deben considerarse como rubro de la base imponible del aporte del 2% previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, ahora numeral 1 del artículo 14 de la Ley del INCES. Así se declara.

   Por otra parte, en relación a las multas debe este Tribunal declarar la Improcedencia de las multas por concepto de bonificaciones especiales y liquidación de contrato de trabajo al haberse verificado la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, y asimismo declarar la procedencia de la multa en relación al rubro de Pago a Directores. Asimismo, se ordena aplicar la multa del diez por ciento (10%) sobre la obligación tributaria que fue aceptada y pagada por el sujeto pasivo respecto al aporte del ½% y 2% de la partida Gastos de salarios de eficacia atípica conforme a lo dispuesto en el artículo 186 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 111 ejusdem. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente CORPORACIÒN ENSYLA, C.A.. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 2% sobre el rubro de Pago a Directores, e igualmente se declara procedente la multa impuesta por estos conceptos.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE los reparos por bonificaciones especiales y liquidación de contrato de trabajo, así como las multas impuestas por estos conceptos.

TERCERO

Se ordena al INCES aplicar la multa del diez por ciento (10%) que dispone artículo 186 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 111 ejusdem, sobre la obligación tributaria que fue aceptada y pagada por el sujeto pasivo respecto al aporte del ½% y 2% de la partida Gastos de salarios de eficacia atípica.

CUARTO

Se ordena igualmente al INCES a calcular y liquidar únicamente el monto de la obligación principal por incumplimiento del aporte del 2% sobre la partida de Pagos a Directores, así como su respectiva multa.

QUINTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes octubre del año 2012. Año 202° de la independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.A.G.E.S.A..,

N.L.C.V.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las nueve y diez de la mañana (09:10 a.m.).

EL SECRETARIO ACC.,

N.L.C.V.

»YAG/NLCV