Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 29 de Noviembre de 2011

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano S.A.B., de profesión abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nº 93.282 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante; en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Octubre de 2011 por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano F.V., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.451.215, en contra de las empresas LUSOVEN, S.A.; CONSTRUCTORA PINMORSA (PNMORSA); INVERSIONES CIVILES VENEZOLANAS, C.A. (INCIVECA); EMPRESA MORCAN SERVICIOS, C.A., respectivamente.-

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día diez (10) de Noviembre de dos mil once (2011), siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), compareciendo al acto, el ciudadano S.A.B., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 93.282, en su carácter de parte demandante recurrente, asimismo se deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por medio de apoderado judicial, legal o estatutario. Difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el quinto día hábil siguiente, siendo las diez y cuarenta y cinco (10:45) de la mañana. En fecha 22 de noviembre de 2011 se dictó el dispositivo oral del fallo.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Dentro de los puntos a los que estoy apelando de la sentencia, el primero es el despido injustificado, si bien es cierto que la Juez Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución se limitó a tomar como referencia un expediente previo, donde había desistimiento previo homologado por el Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución con nomenclatura FP11-L-2007-1447, en este expediente de registró una prescripción de los conceptos allí señalado, este expediente corre la suerte de una reforma que se le puede hacer a una demanda primitiva, la Juez A quo tomó como referencia este expediente, ya que es una defensa de fondo tanto la prescripción como el hecho cierto de que no existe despido sino renuncia, este es un concepto que esta ajustado a derecho y si no existe tal despido sino una renuncia debe considerarse la admisión de los hechos como un despido injustificado.

Seguidamente dentro de los conceptos que estoy recurriendo esta los cesta tickets, el tribunal A quo, tomó como referencia de la unidad tributaria que estaba vigente para el 26 de enero de 2007, desconociendo que para ese momento la Ley de Alimentación estima en su artículo 36 que debe tomarse la unidad tributaria vigente para el momento en que se certifique el incumplimiento de la cesta tickets, la unidad tributaria para el año 2007 que se tomo en cuenta no es la que debió aplicarse, ya que para esa fecha no se había certificado el incumplimiento de ese derecho del trabajador, debe tomarse entonces el modelo que se cuantificó en el libelo de la demanda de una unidad tributaria con un valor de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00), así que solicito se ordene el derecho de despido injustificado y de cesta tickets.

Existen otros conceptos que ni siquiera abordo, lo referido a la cesta tickets prorrateada, establecida en la Ley de Alimentación en su artículo 18 donde indica que previa autorización de los empleadores ante el órgano respectivo en este caso la Inspectoría del trabajo puede extender la jornada normal ordinaria como lo señala el artículo 90 de la Constitución que son de 44 horas semanales, en este caso 8 horas diarias, en los recibos de pagos consignados de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 se evidencia que existía una jornada laboral con horas extraordinarias de 4 horas diarias, de manera que si bien es cierto que el ente empleador no tiene la autorización, tampoco es imputable ni es su responsabilidad la negligencia del empleador al no solicitar al ente competente la autorización para extender la jornada de trabajo, en tal sentido que como esta probado en los instrumentos consignados al expediente con las letras D, E, F Y F1, del acervo probatorio, de los años 2004, 2005 y 2006 se evidencia con total amplitud que existían unas horas extraordinarias, debe ser entendido entonces la cesta tickets prorrateada establecida en el reglamento de la ley.

Asimismo otro concepto que debemos señalar son las horas extraordinarias, la ley en materia laboral indica que las horas extraordinarias deben ser canceladas con el salario normal a la fecha en se ejecutó este exceso, evidenciándose que las horas extraordinarias se pagaron a salario básico, el tribunal del A quo en este caso incurre en un error en su sentencia ya que manifiesta que se cancelaron y que solo faltaba el 50% sobre el salario, y no es así, se cancelaron como horas extraordinarias pero no a salario normal, estamos reclamando que se corrija el fallo y que se hagan los cómputos respectivos con el salario normal y se cancele la diferencia que estamos reclamando, seguidamente existen otras horas extraordinarias no pagadas, como se evidencia de los recibos de pago de los años 2005, 2006 y 2007, existe una jornada de trabajo de 48 horas semanales, lo dice específicamente en su contenido los recibos de pago, y la ley de la materia así como la de rango constitucional establecen que la jornada de trabajo debe ser de 44 horas semanales, y si efectivamente el patrono esta cancelando una jornada de trabajo de 48 horas semanales, efectivamente hay un recargo adicional que es lo que estamos reclamando, no porque se haya pagado a salario normal, sino que no se lo cancelaron, entonces no se debe confundir lo que estoy manifestando, porque estoy solicitando que se pague la diferencia de unas horas extraordinarias que se calcularon mal, y el pago de otras horas extraordinarias que nunca se cancelaron por el hecho cierto de haber tenido una jornada semanal de 48 horas, de manera que cada semana en particular tiene un exceso de 4 horas extraordinarias que deben ser canceladas al salario normal.

Del mismo modo existen otros conceptos que no estimo el Juez del A quo, como lo referido al bono nocturno, señalando en su dispositiva que mi representado no trabajo horas nocturnas, indudablemente que en los recibos de pago, específicamente desde febrero de 2007, que es cuando comienza mi representado de manera alterna una semana si y una no de horario nocturno, y que se evidencia cuando le pagan dicho concepto, pero existió un error al cancelar las horas a salario básico, infringiendo la ley de la materia que indica que todo que todo pago o todo exceso como horas extras, horas nocturnas y otros conceptos deben ser cancelados a salario normal, entonces estamos solicitando que se corrija la sentencia para que se efectúe el referido pago a salario normal.

Otro concepto que la Juez A quo negó, y señalando que los días de descanso obligatorio son los domingos el patrono los había cancelado, ratifico que si se pagaron, pero se los pagaron con salario básico y no con salario normal, la ley de la materia señala que como es el día de descanso debe pagarse con salario normal, solicito a este tribunal que ordene la corrección de la sentencia y ordene cancelar la diferencia de los días de descanso que corresponden, del mismo modo quiero señalar como último punto lo referido al paro forzoso, el tribunal del A quo se limita a indicar que pierde la cualidad de exigir las cotizaciones del seguro social, en esta demanda no estamos reclamando las cotizaciones, aquí estamos exigiendo las indemnizaciones que por cesantía se hace en el caso de despido injustificado debe tramitar mi representado, pero ciertamente con los requisitos que le otorga y le extiende el patrono en la 14-03 y la 14-110, la 14-03 es el egreso del trabajador y la 14-100 es la relación de los ingresos durante el tiempo devengado en la empresa, en este sentido al no otorgarle el patrono oportunamente estor requisitos, indudablemente allí hubo un tiempo de caducidad de dos meses donde el trabajador estaba obligado a tramitar por una razón imputable al patrono, entonces debe ser condenado a pagar indudablemente estas cotizaciones que le corresponden al trabajador por estar cesante. Es por ello que de acuerdo a estos 8 aspectos que el Tribunal A quo no acordó correctamente, por no existir una revisión exhaustiva del acervo probatorio, es por lo que solicito sea declarado con lugar el presente recurso, sea ordenada la experticia complementaria y se acuerden los conceptos aquí reclamados…

Vistos los alegatos de la parte actora recurrente y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano F.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 8.451.215, asistida por el ciudadano S.A.B. abogado en el ejercicio inscrito en INPREABOGADO, bajo el N° 93.282, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra las empresas LUSOVEN, S.A.; CONSTRUCTORA PINMORSA (PNMORSA); INVERSIONES CIVILES VENEZOLANAS, C.A. (INCIVECA); y EMPRESA MORCAN SERVICIOS, C.A., respectivamente.-

En este sentido afirma que comenzó a prestar servicios para las demandadas, el cual pertenece a una unidad o grupo económico conformado por las empresas: CONSTRUCTORA PINMORSA; INVERSIONES CIVILES VENEZOLANAS y EMPRESA MORCAN SERVICIOS, C.A., respectivamente, de quienes dijo que las mismas están dirigidas por la misma directiva, los mismos representantes legales y su objeto es el mismo.

Que comenzó su relación de trabajo en fecha 12/05/04 y egresó por despido injustificado en fecha 26/01/07, con una antigüedad de dos (2) años, siete (07) meses y catorce (14) días.

Que el salario mensual devengado al término de la relación de trabajo era el salario mínimo, de Bs. 512, 30, lo que representa un salario básico diario de Bs. 17.077. Que su salario normal fue de Bs. 31.45 y su salario integral de Bs. 37.32.

Que desempeño el cargo de Vigilante para la empresa LUSOVEN, S.A., desde la misma fecha en que comenzó la relación de trabajo, 12/05/04 hasta la fecha 26/01/07. Que tenía un horario de trabajo de ocho (08) horas diarias, de lunes a sábado de 7:00 am a 3:00 pm, de lunes a sábado.

Finalmente demanda a las empresas LUSOVEN, S.A.; CONSTRUCTORA PINMORSA (PNMORSA); INVERSIONES CIVILES VENEZOLANAS, C.A. (INCIVECA) Y MORCAN SERVICIOS, C.A., por los siguientes conceptos: prestación de antigüedad; intereses por prestación de antigüedad; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva de preaviso; vacaciones legales completas año 2005-2006, incluye bono vacacional; vacaciones fraccionadas año 2007, incluye bono vacacional; cesta tickets de alimentación; cesta tickets prorrateada; horas extraordinarias pagadas incompletas; bono nocturno pagado incompleto; días de descanso pagados incompletos; horas extraordinarias no pagadas; paro forzoso, por la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 49.244,49).

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Y SU ANALISIS

Este Tribunal le es menester señalar que si bien es cierto el presente caso se trata de una Admisión de Hechos y conforme a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 18 de Abril de dos mil seis (2006), acogiendo el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en Sentencia Nº 1300, del 15 de Octubre del 2004), ha denominado del carácter absoluta, ya que se produjo en la audiencia primitiva preliminar, no es menos cierto, que el Juez debe verificar que la acción intentada no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

Por ello, es necesario que los juzgadores en su inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, lo cual es preciso para determinar la procedencia de los conceptos demandados y ajustamiento a la Ley. Pues estos extremos deben verificarse de pleno derecho, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1776, de fecha 06 de Diciembre del 2005, en el Expediente AA60-S-2005-001037, bajo la Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ, la cual entre otras cosas expresó:

“Ahora bien, en el caso bajo estudio, constata la Sala que la sentencia recurrida estableció que el objeto del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada estaba circunscrito a la revisión de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia, en los términos fijados en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, que fue declarada la admisión de los hechos contenidos en el libelo de demanda dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Así pues, comprobado por la sentenciadora de Alzada que la causa de justificación alegada por la empresa, la cual se fundamentó en un retraso que le impidió a los apoderados judiciales asistir al acto estelar del proceso, no se correspondía con un caso fortuito o fuerza mayor, procedió a aplicar la consecuencia jurídica prevista en la ley Adjetiva Laboral, dando por cierta la existencia de una prestación de servicios de carácter laboral de la cual se derivaban los beneficios acordados en el fallo que dictó el a-quo y que fueron ratificados, ello con absoluta prescindencia del análisis al material probatorio consignado a los autos.

En efecto, de la lectura realizada a la sentencia impugnada se patentiza como el Tribunal de Alzada declaró la admisión de los hechos y pasó al conocimiento del mérito del asunto, estimando procedentes algunos de los conceptos demandados sin siquiera hacer mención de la existencia en autos de una serie de documentos consignados por las partes y cuyo análisis, le permitiría proferir un fallo plenamente ajustado a derecho.

En ese sentido, nuestra misma Sala en Sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, (caso Publicidad Vepaco), sentó el criterio que de seguida se transcribe:

(...)aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

(Omissis).

No obstante, una relevante circunstancia de orden procedimental debe advertir esta Sala, y se constituye en el hecho formal de que las partes a priori, han aportado material o medios probatorios al proceso.

Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar la acción por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho.

(Resaltado de la presente decisión)….”

Bajo este mapa referencial, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene la inquebrantable misión de formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, aprovechándose del cúmulo probatorio incorporado a juicio.

Asimismo, la parte demandada tiene la prerrogativa de apoyarse de los medios probatorios promovidos, siempre y cuando como se aseverara, pretenda coartar por ilegal o la pretensión por su contrariedad con el derecho

De tal forma que, advertido lo anterior, el Juez de la recurrida debió cumplir con el deber de valerse del material probatorio incorporado al juicio; de tal forma que, pasa esta Alzada a verificarlos:

Pruebas Documentales de la Parte Demandante:

1. En copias certificadas, expediente cual cursó por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, signado con el N° FP11-L-2007-1447, cuya demanda fue registrada en fecha 25/01/08, cursante a los folios 67 al 118 de la primera pieza del expediente, el cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. En copias certificadas expediente FP11-L-2007-1447, cursante a los folios 111 al 134 de la primera pieza del expediente, la cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3. En copias certificadas, auto de homologación del Desistimiento de la demanda en la causa signada bajo el N° FP11-L-2007-1447, cursante a los folios 136 al 142 de la primera pieza del expediente, la cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4. Recibos de pagos emanadas de la parte demandada a favor del ciudadano F.V., correspondiente a los periodos 2004 al 2006, cursante a los folios 145 al 229 de la primera pieza del expediente y cursante a los folios 03 al 04 de la segunda pieza del expediente, los cuales son apreciados por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5. En copias simples de constancia de trabajo emanada de la demandada; actas constitutivas de las empresas LUSUVEN, S.A., INCIVENCA; estados financieros de la empresa INCIVENCA y acta de asamblea de la empresa PINMOR, S.A., cursante a los folios 06 al 155 de la primera pieza del expediente, la cual es apreciada por este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales especialmente la Sentencia Impugnada, esta Alzada proceden a resolver lo invocado por la Demandante recurrente en la audiencia oral y publica de apelación.

I

SOBRE LA FORMA DE TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO

Como primer punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo se limitó a tomar como referencia un expediente previo, donde había un desistimiento homologado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución con nomenclatura FP11-L-2007-1447, que en el referido expediente corre la suerte de una reforma que se le puede hacer a una demanda primitiva, es por lo que alega que su representado fue despido injustificadamente.

Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Jueza aquo a declarar improcedente el concepto de indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

(Omissis…)

“..Reclama el accionante la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero del libelo de demanda y de las pruebas aportadas por el propio actor, particularmente la demanda debidamente registrada, cuyo expediente se encuentra signado con el Nº FP11-L-2007-1447 y riela a los folios 111 al 134, se desprende claramente que la relación de trabajo finalizó por renuncia del mismo demandante y en ese sentido, no le corresponde tales indemnizaciones, ya que las mismas están referidas a la terminación de la relación laboral por despido injustificado. ASI SE DECIDE.-

Esta Alzada revisado el escrito libelar que encabeza el presente asunto específicamente al folio 06 del expediente, se evidencia claramente que el Actor señaló, terminó la relación de trabajo por Despido Injustificado, en consecuencia le corresponde la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

AÑOS SALARIO DÍAS TOTAL

Indemnización de despido Injustificado 35,11 90 3.159,90

Indemnización Sustitutiva de preaviso 35,11 90 3.159,90

TOTAL Bs. 6.319,80

En virtud de lo anterior y como quiera que la jueza en atención al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil debía solo atenerse a lo alegado en autos, y no extraer elementos fuera de la pretensión, se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 6.319,80 por los conceptos de Indemnización de despido Injustificado y Indemnización Sustitutiva de preaviso. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Y así se decide.-

II

SOBRE EL CONCEPTO DE CESTA TICKET

(UNIDAD TRIBUTARIA QUE SE DEBE UTILIZAR PARA EL CALCULO)

Como segundo punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que la Jueza a quo, tomó como referencia la unidad tributaria que estaba vigente para el 26 de enero de 2007, desconociendo, según su decir, que la Ley de Alimentación (reinante para la época) estima en su artículo 36 que debe tomarse la unidad tributaria vigente para el momento en que se certifique el incumplimiento de la cesta tickets, que la unidad tributaria para el año 2007 que se tomó en cuenta, no es la que debió aplicarse, en virtud que para esa fecha no se había certificado el incumplimiento de ese derecho del trabajador, que debe tomarse el modelo que se cuantificó en el libelo de la demanda de la unidad tributaria con un valor de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00).

Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a declarar procedente el concepto de cesta ticket y las condiciones del éste, en los siguientes términos:

(Omisis.. ) Por todo lo precedentemente señalado, aunado al hecho de que la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar se declara procedente el cobro del beneficio de alimentación realizado por el actor. Ahora bien, tomando en consideración que el periodo laborado fue desde 12/05/04 hasta el 26/01/07, es decir, dos (02) años, ocho (8) mes y catorce (14) días, lo que equivale a 846 jornadas laboradas, a razón de 0,25 % de la unidad tributaria, cuyo valor para el momento de la terminación de la relación de trabajo (26/01/2007), era de Bs. 37,63 cada una, de conformidad con la Gaceta Oficial Nº 38.603 de fecha 12 de enero de 2007, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 9,41 por cada jornada laborada, dando como resultado la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON 86/100 CENTIMOS (Bs. 7.960,86). ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en atención al punto relativo al pago de los cesta tickets, es importante destacar, que el beneficio que aquí se reclama, nace con ocasión de la promulgación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, según Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro.- 38.094 de fecha 27/12/2004, la cual por disposición del artículo 12 eiusdem, entraría en vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación al pago de Cesta Tickets alimentación ha señalado en sentencia Nro.- 0327 del 23/02/2006 (Caso: J Bohórquez contra Construcciones Industriales C.A. y otro) que cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido con este beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento, tal concepto puede ser reclamado por el trabajador y el pago del mismo es procedente en bolívares por parte de la accionada al no ser satisfecho en su oportunidad.

En cuanto a la forma de pago del beneficio del cesta ticket de alimentación el cual se encuentra contemplado en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en su parágrafo primero, se indica que si el patrono otorga el beneficio de cupones o tickets, corresponderá uno por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a 0.25 Unidades Tributarias ni superior a 0,50 Unidades Tributarias.

Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

Parágrafo Primero: En caso de que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta ley, a través de la entrega e cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, se suministrará un (1) cupón o tickets o una (1) carga de tarjeta electrónica por cada trabajador, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)…

. (Fin de la cita).

En consecuencia se ordena el pago de la cesta Ticket correspondiente al periodo correspondiente desde el 12 de mayo de 2004 hasta el 27 de abril de 2006, el cual se efectuará por día efectivo laborado, excluyéndose los días de descanso y feriados, tomando en consideración el 0.25 de la Unidad Tributaria vigente para la época, será calculado por un único experto contable que designará el Tribunal que le corresponda conocer la fase de Ejecución. Para ello se dispone que la parte demandada suministre los recibos de pago o algún método donde se observe la jornada efectiva de trabajo, debiendo deducir, los períodos en que el trabajador debió hacer uso de su derecho a vacación por cada año efectivo laborado; dejándose constancia que ante la renuencia del patrono de suministrar la información, y habiendo prueba de ello, el experto contable designado deberá apoyarse tanto en los recibos de pago aportados a este proceso y en los períodos no aportados, lo haga en base a las consideraciones de la Demanda, debiendo excluir los días contemplados en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y los periodos legales de vacaciones.

Así mismo se ordena el pago de la cesta Ticket correspondiente al periodo correspondiente desde el 28 de abril de 2006 hasta el 26 de enero de 2007, conforme al Decreto Nº 4.448 de fecha 25 de Abril del 2006, cual fue publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de Abril del 2006, concatenado con el Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores, en su artículo 36 primer aparte, estableció que en caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que se le adeude por este concepto en dinero en efectivo.

El cual se efectuará por día efectivo laborado, excluyéndose los días de descanso y feriados, tomando en consideración el 0.25 de la Unidad Tributaria actual (es decir la que está vigente para la fecha de este fallo), será calculado por un único experto contable que designará el Tribunal que le corresponda conocer la fase de Ejecución. Para ello se dispone que la parte demandada suministre los recibos de pago o algún método donde se observe la jornada efectiva de trabajo, debiendo deducir, los períodos en que el trabajador debió hacer uso de su derecho a vacación por cada año efectivo laborado; dejándose constancia que ante la renuencia del patrono de suministrar la información, y habiendo prueba de ello, el experto contable designado deberá apoyarse tanto en los recibos de pago aportados a este proceso y en los períodos no aportados, lo haga en base a las consideraciones de la Demanda, debiendo excluir los días contemplados en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y los periodos legales de vacaciones. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Y así se decide.-

III

SOBRE EL CONCEPTO DE CESTA TICKET PRORRATEADA

Como tercer punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo, omitió el concepto de cesta ticket prorrateada, alegando que la Ley de Alimentación en su artículo 18 establece que previa autorización de los empleadores ante el órgano de la Inspectoría del trabajo, que se puede extender la jornada normal ordinaria como lo señala el artículo 90 de la Constitución Nacional que son de 44 horas semanales, en este caso trabajó 8 horas diarias, que en los recibos de pagos consignados de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 se evidencia que existía una jornada laboral con horas extraordinarias de 4 horas diarias, que esta probado en los instrumentos consignados al expediente con las letras D, E, F y F1 del acervo probatorio correspondiente a los períodos años 2004,2005 y 2006 que existían unas horas extraordinarias, que debe ser entendido entonces la cesta ticket prorrateada establecida en el reglamento de la ley.

Ahora bien, observa esta Alzada que la Jueza A quo, omite pronunciarse sobre el concepto de cesta ticket prorrateada, debidamente demandada por la parte actora.

Del escrito libelar se observa que la parte actora demanda la cesta ticket prorrateada, alegando que la Ley de alimentación establece que cuando exista una jornada establecida y esta exceda, debe aplicársele un prorrateo correspondiente a las horas extraordinarias sobre la jornada normal efectiva, debe de establecerse un ticket prorrateado, y que a su decir, de los recibos de pagos esta probado la existencia de tres mil seiscientos cinco (3.605) horas extraordinarias que la demandada pagó y quinientos setenta y seis (576 horas extras) horas extraordinarias que la demandada no pagó.

En este sentido debe señalar esta Alzada, que en fecha 28 de abril de 2006, entró en vigencia al publicarse el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en Gaceta Oficial No. 38.426, Decreto Nº 4.448, del 25 de abril de 2006, en éste, de manera expresa, se prevé este tipo de casos, en los que se tengan diferentes trabajos, criterio éste contenido en los artículos 17 y 18 del Reglamento, que establecen:

Artículo 17:

Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso, si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto a los otros empleadores.

2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado entre ellos de manera equitativa o proporcional.

Por su parte el Artículo 18, señala:

Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario:

Artículo 18:

Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadoras labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia

.

Es decir, el artículo 18 de la Ley prevé que el trabajador o trabajadora que labore por encima del número de horas que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 90, tiene derecho a percibir el beneficio de alimentación, y cuando se trate de cesta ticket, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha; no obstante, es condición de la norma para que se proceda al derecho de recibir cesta ticket prorrateado, la autorización del Órgano respectivo, y demostrar las razones excepcionales por las cuales se encuentra laborando el trabajador jornada superior al límite normal; Sin embargo en el caso específico de autos, se trata de un trabajador de inspección o vigilancia, comprendido dentro de la norma, y a criterio de esta Alzada, al tener este tipo de trabajador una jornada especial, y habiéndose demostrado por los recibos de autos que efectivamente laboró 51 horas extras, debidamente probadas por el actor, debe cancelarse el beneficio en atención a tales horas de forma prorrateada. Así se establece.

Para calcular el concepto del beneficio de alimentación o cesta ticket aquí acordado se tomará en cuenta desde la entrada en vigencia del Reglamento vigente, que lo fue el 28 de abril de 2006 hasta el 12 de diciembre de 2006; los mismos serán calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el presente fallo, la cual quedó establecida en un valor de SETENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 76,00), es decir:

Entonces tenemos 51 horas extraordinaria, la cual es dividido entre las 8 horas del día, equivale a 6,37 días laborados Prorrateo, multiplicado por el 0,25% de la Unidad Tributaria vigente, equivalente a 19 Bs., da un total de días prorrateado la cantidad de Bs. 121,03, que es lo debe cancelar la demandada por este concepto. Así se decide.-

IV

HORAS EXTRAORDINARIAS

FORMA DE CÁLCULO

Como cuarto denuncia fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo condenó el pago de las horas extras, que según -su decir- incurre en un error en la sentencia al manifestar que solo faltaba pagar el 50% sobre el salario, que se cancelaron como horas extraordinarias pero no a salario normal, es por lo que solicita que sea calculada las horas extras a salario normal.

Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Jueza a quo a declarar procedente el concepto de horas extras, en los siguientes términos:

(Omisis..) Con respecto a este concepto, se desprende de las pruebas aportadas por el accionante que efectivamente en el pago de las 48 horas semanales que la empresa cancelaba al actor, existen 4 horas adicionales que son horas extraordinarias en virtud de que la jornada es de 44 horas semanales de conformidad con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en el cuadro up supra se puede observar el cálculo correspondiente a las diferencia en pago por dicho concepto, habida cuenta que la demandada pago este concepto como horas ordinarias diurnas y no como horas extraordinarias, en razón a ello es procedente el recargo del 50 % de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha diferencia arroja una suma total de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 51/100 CÉNTIMOS (Bs. 435,51).

Ahora bien, la prestación de servicios durante horas extraordinarias, constituye una práctica legalmente admitida en nuestra Legislación y se trata de una figura laboral que debe ser analizada en el contexto de lo que se denomina la duración máxima de las jornadas ordinarias (diarias) de trabajo. Las horas extraordinarias, como su denominación indica, consisten o se integran por la continuación de la prestación de servicios una vez concluida la jornada diaria o normal que debe completar el trabajador de conformidad con el horario de trabajo que debe cumplir; razón por la cual las horas extraordinarias pueden ser totalmente diurnas, totalmente nocturnas o bien, quedar remuneradas como corresponde a las llamadas “Jornadas Mixtas”, todo ello, tomando como referencia a los límites máximos de la jornadas ordinarias señaladas en el Artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral o, con relación a las variaciones contempladas en los Artículos 201 y 206 ejusdem según fuere el caso. La Ley Orgánica del Trabajo permite un máximo de dos (2) horas extraordinarias en un mismo día, con un límite de diez (10) horas semanales y un máximo de cien (100) al año (Art. 207).

Así las cosas y a los fines de resolver lo delatado, debe este Despacho Superior invocar el criterio sostenido por nuestra Sala de adscripción, en Sentencia Nº 365, de fecha 20 de abril del 2010, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., cual ha señalado:

…En cuanto a las horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días en feriados; debe esta Alzada precisar, que, cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras, vacaciones no disfrutadas y feriados trabajados, la carga de la prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos las horas extras y feriados reclamados; y que no disfrutó las vacaciones reclamadas; sin embargo, se constató que en el presente asunto no se logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente la reclamación de los conceptos in comento. Así se establece…

…Ahora bien, respecto a las horas extraordinarias, alega la parte actora que laboró 3 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que esta Sala, -al operar la admisión de los hechos, dada la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar- tiene como admitido el trabajo realizado en tiempo extra, sólo en los términos previstos en el literal b) del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de las horas extraordinarias hasta un máximo de cien (100) horas extraordinarias por año, las cuales serán calculadas con base al salario promedio devengado por el actor durante los respectivos años condenados. Así se decide…

(Subrayado y negrilla del Tribunal.)

Aplicando el anterior criterio al caso que nos ocupa, este Tribunal observa que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de 3.605,00 horas extraordinarias, es contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, al ser jornada de la denominada en exceso extralegal, así pues se desprende de las pruebas cursante al expediente, específicamente de los recibos de pagos, que el actor laboró 540 horas extras, el cual fue pagado por la demandada a razón del salario básico, mas no a salario normal como lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que este Tribunal procede a realizar el cálculo de la siguiente manera:

Para el cálculo de las horas extras, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, a base del salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva, y no a salario básico como erradamente lo estableció la jueza aquo, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer. El cálculo se efectuará de la siguiente forma: Para arribar a la diferencia de horas extras laboradas por el actor se procederá a su cálculo recibo por recibo, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de horas extras, el resultado se dividirá entre los siete días de la semana y a su vez, se dividirá entre las ocho horas laboradas, ello para obtener el valor hora diario, a la cual se le incrementará el cincuenta por ciento (50%), obtenido el valor de la hora extra, éste debe multiplicarse por el número de horas extras laboradas; es decir, 540, a ese monto deberá descontarse lo pagado por el patrono por concepto de horas extras y de esta forma se obtiene la diferencia por este concepto. Así se decide.-

5. HORAS EXTRAORDINARIAS NO CANCELADAS

   Como quinta denuncia fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que el Juez a quo no condenó el pago de las horas extras no pagadas, según los recibos de pagos de correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007, que según -su decir- la demandada canceló a su representado.

   Así pues con relación a este concepto, la Jueza A quo en su sentencia concluyó que las pruebas aportadas por el actor se desprende que la demandada canceló las horas extraordinarias laboradas por el actor durante el tiempo que duro la relación de trabajo y la diferencia en pago a consecuencia del cálculo errado realizado por la demandada el cual fueron apreciadas, calculadas y condenadas, declarándolas improcedente el cobro de este concepto.

   Ahora bien, este Tribunal observa que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de 576,00 horas extraordinarias no pagadas, se desprende de las pruebas cursante al expediente, específicamente de los recibos de pagos, que el actor probó haber laborado 522 horas extras, las cuales fueron pagadas por la demandada, mas sin embargo no se evidencia de acuerdo al material probatorio y atendiendo al Principio de la Comunidad de la Prueba, que el actor haya probado que la demandada no haya pagado las horas extras alegadas, por cuanto que de los recibos de pagos cursantes a los autos fueron pagadas en su oportunidad, es por lo que, resulta forzoso establecer la improcedencia de las horas extras no pagadas por el trabajador. Así se establece.-

6. SOBRE EL CONCEPTO DE BONO NOCTURNO

   Como sexto punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que la Jueza a quo señala en su dispositiva que su representado no trabajó horas nocturnas, que en los recibos de pago, específicamente desde febrero de 2007 es cuando comienza su representado de manera alterna una semana si y una no a laborar horario nocturno, y que se evidencia cuando le pagan dicho concepto, que existió un error al cancelar las horas a salario básico, infringiendo la ley de la materia que indica que todo que todo pago o todo exceso como horas extras, horas nocturnas y otros conceptos deben ser cancelados a salario normal, es por lo que solicita se efectúe el referido pago a salario normal.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a declarar improcedente el concepto de bono nocturno, en los siguientes términos:

   (Omisis..) En relación a este concepto, pese a que el actor en el libelo de demanda señala que laboraba una semana de día y una semana de noche, se aprecia de las pruebas aportadas por el mismo accionante que, laboraba en jornada diurna, en razón a ello no procede el pago por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

   Así las cosas este Despacho Superior no comparte el criterio establecido por la jueza a quo, por cuanto de las pruebas cursante a los autos se evidencia con mayor claridad que el actor laboró 97 horas con bono nocturno, el cual fue pagado por la demandada a razón del salario básico, mas no a razón del salario normal como lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que este Tribunal procede a realizar el cálculo de la siguiente manera:

   Para el cálculo del bono nocturno, las mismas se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, a base del salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer. Y para arribar a la diferencia del bono nocturno trabajado por el actor se procederá a su cálculo recibo por recibo, procediendo a descontar del monto total de asignaciones lo pagado por concepto de bono nocturno, el resultado se dividirá entre los siete días de la semana y a su vez, se dividirá entre las ocho horas laboradas, ello para obtener el valor, a la cual se le incrementará el treinta por ciento (30%), obtenido el valor del bono nocturno, éste debe multiplicarse por el número de horas nocturnas laboradas; es decir, 97, a ese monto deberá descontarse lo pagado por el patrono por concepto de bono nocturno y de esta forma se obtiene la diferencia por este concepto. Así se decide.-.

7. SOBRE LA DIFERENCIA DEL DIA DE DESCANSO OBLIGATORIO POR EL ERROR EN SU CÁLCULO

   Como séptimo punto fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en que los días de descanso obligatorio son los domingos, que el patrono los había cancelado, ratifica que si se pagaron, pero en base a salario básico y no con salario normal, que la ley de la materia señala que como es el día de descanso debe pagarse con salario normal.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron a la Jueza a quo a declarar improcedente el concepto de días de descanso, en los siguientes términos:

   (Omisis..) Con respecto a este concepto, de las pruebas aportadas por el actor se aprecia que los mismos fueron cancelados conforme a la ley, en consecuencia no procede el pago por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

   Así las cosas este Despacho Superior no comparte el criterio establecido por la jueza a quo, por cuanto de las pruebas cursante a los autos se evidencia con mayor claridad de los recibos de pagos cursante a los autos que el actor laboró los días de descanso, el cual fue pagada por la demandada a razón del salario básico, mas no a salario normal como lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Observa esta Juzgadora, que con respecto del pago de los días de descanso solicitados por el actor, establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; (…)

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   En el caso bajo estudio, observa esta Juzgadora, que la petición correspondiente al pago de los días de descanso legal trabajados (domingos) resulta procedente, evidenciándose de las pruebas cursante a los autos, en especial de los recibos de pagos, que la demandada pagaba los días de descanso a razón del salario básico, mas no a salario normal como lo establece el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo; los mismos se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, a base del salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva, una vez obtenido el resultado deberá restar lo cancelado por la demandada conforme a los recibos de pagos cursantes en autos, la cual se calculará por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda conocer. En consecuencia a lo anterior esta Alzada declara procedente la referida denuncia. Así se decide.-.

8. SOBRE EL PARO FORZOSO

   Finalmente fundamenta la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, con relación al concepto de paro forzoso.

   En cuanto a las indemnizaciones del régimen prestacional de empleo, la Jueza de la recurrida, niega el mismo, considerando que no constan elementos de convicción que permitan dar certeza, de que el actor efectuó los tramites previstos en la ley especial, o de haber solicitado su calificación como beneficiario de la prestación de conformidad con lo previsto en la ley, por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Pues bien, el recurrente manifiesta que la Jueza a quo se limita a indicar que pierde la cualidad de exigir las cotizaciones del seguro social, que no se está reclamando las cotizaciones, que se está exigiendo las indemnizaciones que por cesantía se hace en el caso de despido injustificado, que debe tramitar su representado, que al no otorgarle el patrono oportunamente los requisitos de Ley, hubo un tiempo de caducidad de dos meses donde el trabajador estaba obligado a tramitar por una razón imputable al patrono.

   Visto lo anterior debe considerarse sobre las retenciones por seguridad social, entiéndase paro forzoso, la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada al hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

   En efecto, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales quien tiene derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas o no pagadas (artículo 87 de del Seguro Social) y el detentador de la condición de acreedor privilegiado por tales créditos (artículo 102 eiusdem).

   No obstante, se observa al folio 145 del expediente un recibo de pago de cuyo contenido se evidencia la deducción que realiza la accionada por concepto de IVSS y PARO FORZOSO, dicha instrumental fue aportada a las actas del expediente por el actor, lo que a juicio de quien emite este pronunciamiento es un indicio de que el actor se encontraba inscrito en el Seguro Social Obligatorio y siendo este órgano el ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, debió el demandante efectuar los trámites correspondientes por ante esa Sede para materializar el cobro de dichas cotizaciones. Por todo lo expresado, se declara improcedente su pretensión. Así se decide.

   EN CONSECUENCIA, SE CONDENA:

   POR EL CONCEPTO DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 14/100 CENTIMOS (Bs. 4.633,14), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de QUNIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON 98/100 CENTIMOS (Bs. 559,98), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS AÑOS 2004-2005 /2005-2006: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de UN MIL NOVENTA BOLÍVARES CON 02/100 CENTIMOS (Bs. 1.090,02), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 70/100 CENTIMOS (Bs. 392,70), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE BONO VACACIONAL VENCIDO AÑOS 2004-2005 /2005-2006: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON 90/100 CENTIMOS (Bs. 441,90), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   POR EL CONCEPTO DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 76/100 CENTIMOS (Bs. 176,76), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 26 de enero de 2007, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 26 de enero de 2007 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 26 de enero de 2007, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: