Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Noviembre de 2011

El otro punto apelado se refiere a que se ordenó que la experticia fuera pagada por ambas partes, al respecto se observa que es solo la demandada quien debe pagar la experticia.

Juez: ¿Porqué usted considera que usted no debe pagar la experticia? Respuesta: Porque la condenatoria fue parcial, la demandada debe poner en marcha el plan de incentivo laboral. El juez a-quo consideró que lo decidido no sólo afecta al actor sino a un grupo de trabajadores en la misma situación. Todos los conceptos demandados fueron condenados, el incentivo de producción, todos fueron ordenados apagar, entonces la experticia solo debe ser pagada por la demandada.

Juez: Usted lo que pretende es que se considere la condición económica del actor y se le exonere del pago de experticia. La condenatoria en costas es objetiva, a menos que se acredite una situación de pobreza. ¿Usted argumenta una situación de justicia visto la condición monetaria del actor, sin fundamento jurídico? Respuesta: Eso es correcto. Las actas que consignó la demandada evidencian que el actor fue reinsertado en el mes de junio de 2010, pero esa reinserción no se dio como tal fue algo temporal, la real y efectiva reinserción fue en noviembre de 2010.

Juez: ¿Dónde esta la prueba de eso? Respuesta: No hay prueba de ello, solo esta el dicho del actor, la única prueba que existe es que se reinsertó en junio de 2010. Se pide que los cálculos se hagan hasta el mes de junio de 2010, que fue la fecha de la reinserción…”

Por su parte la demandada fundamenta su recurso de apelación sobre las siguientes consideraciones:

“…Apela de la sentencia de primera instancia por cuanto se ordena el pago del incentivo de productiva en virtud de la situación especial del actor. En el caso del actor los trabajadores de la demandada por convención colectiva les corresponden el incentivo de productividad, es un estímulo de mejor remuneración para aumentar la calidad y productividad de la empresa. El actor no se puede exponer a ciertas situaciones para empeorar su situación. INPSASEL hace sus evaluaciones, de acuerdo a la normativa de la Lopsymat. La demandada ha realizado todo lo relativo a la reinserción del actor y de todos los trabajadores que se encuentran en similar situación. Son 148 trabajadores declarados por INPSASEL como enfermos ocupacionales, la demandada los ha reubicado correctamente, se han cumplido todos los lineamientos de la demandada para la reinserción laboral cumpliendo con las normativas de seguridad y salud en el trabajo.

Juez: El juez a-quo hace una narrativa en cuanto a los procedimientos colectivos. ¿Hay unos compromisos a cumplir por la demandada? Entiendo que el a-quo señala que eso no es su competencia.

Respuesta: Si pero el juez contradictoriamente dice que es incompetente y luego dice que la demanda no ha incumplido sus compromisos con los trabajadores que requieren reinserción laboral. Lo que se pretende es que no se haga mención específica relativa a la generalidad de los trabajadores en situación de reinserción. Por otra parte la recurrida señala que se debe pagar tal concepto, a pesar que consta en autos que el actor fue reincorporado en junio de 2010, el actor recibió el incentivo de productividad. El actor al estar de reposo no era acreedor de dicho incentivo el cual se genera según los kilogramos producidos. Se cita fallo de fecha 09-11-00, en dicha sentencia la Sala de Casación Social establece que el que alega que es acreedor de un concepto laboral debe probar que cumplió los supuestos de su procedencia. La empresa cuando retiró al trabajador actor de la línea de producción, se le hicieron varias ofertas pero el no las aceptó, lamentablemente no hay prueba de ello, por ello fue que se reinsertó en junio de 2010. El actor a pesar que se le retiró de la línea de producción se le continua pagando su salario, el continúa asistiendo, solo que no se le paga el incentivo de productividad. Por otra parte, los períodos en que el actor estaba de reposo, según el Art. 94 de la LOT, dicho lapso no se debe computar para el pago de las utilidades, igual acontece con las vacaciones. La sentencia señala que la demandada no probó los reposos del actor y ello es falso porque en la contestación de la demanda se indican los periodos de reposo, y, en los recibos de pago se prueban dichos reposos. La recurrida ordenó el pago de los periodos de reposo sin tomar en consideración que existen períodos de suspensión de la relación laboral.

Juez: Esos periodos de reposo son hasta la reinserción en junio de 2010.

Respuesta: Lo que pasa es que se trata de días discontinuos pero sumando, arrojan un total de un año, 02 meses y 15 días de reposo, es decir, un total de 440 días. Entonces lo que se pide es que se excluyan del monto total que deba pagarse los 440 días que el actor estuvo de reposo en el supuesto negado que procedan los conceptos demandados.

Asimismo, el a-quo ordenó pagar exactamente los montos demandados lo correcto era ordenar una experticia para realizar los respectivos cálculos. La parte actora promovió exhibición y la demandada solicitó que la misma no fuera admitida porque no cumplía con el Art. 82 de la LOPTRA, la exhibición era sobre la nómina de todos los que laboran en el matadero de PLUMROUS CA, no se acompañaron copias ni se indicó el contenido de las nóminas, el a-quo consideró ciertos los salarios alegados por la parte actora. La demandada no alegó ningún monto ya que no le corresponde incentivo de productividad, tampoco vacaciones, ni utilidades, ni prestaciones sociales. La recurrida señaló que la demandada incumplió con la normativa de reinserción a nivel general y por otro lado señala que es incompetente se observa que la sentencia esta viciada de inmotivación por contradicción en los motivos. Es una ultrapetita en la cual incurrió la decisión apelada. Con respecto a la exhibición se observa que cuando no se cumplen las normas de orden público relativos a acompañar las copias de los documentos a exhibir y cuando no se indican los contenidos del documento, no se puede tener por ciertos los hechos alegados. La exhibición de una nómina completa es impertinente.

Juez: El juez a-quo señala sobre la prueba de experticia (cita textual…). Es decir, se decidió que la parte actora si indicó el objeto de la prueba. ¿Dónde esta lo indeterminado de la prueba de exhibición?

Respuesta: Lo que se pretendía era demostrar que el actor no percibió el incentivo de productividad mientras el resto de los trabajadores si. Lo que nosotros decimos que el actor no recibió dicho incentivo porque no había la prestación efectiva de servicios. Entonces el juez lo que hace es considerar como ciertos los montos señalados en la demanda. Cuando se trate de documentos que se presumen están en poder del patrono se exime del requisito de la prueba de la presunción de la tenencia del documento pero no se exime de la consignación de la copia del documento o de la indicación del contenido del documento a exhibir, estos requisitos si son necesarios, cuando hay presunción de que el documento lo tiene el patrono. En el presente caso, el promovente de la prueba no suministró ni las copias ni los datos respectivos. La exhibición tiene 3 requisitos: La prueba de que el documento están en manos del adversario esto es lo que no se le exige al actor en este juicio, pero el actor si debió traer las copias respectivas. El a-quo no debió haber tenido como cierta la exhibición promovida por el actor. Se solicitó en la contestación a la demanda que se realizara una experticia complementaria del fallo en el caso que el juez considerara que si procedían los beneficios demandados.

Se señaló que al actor no le correspondía el incentivo de productividad que es por kilogramos producidos por horas trabajadas.

Juez: ¿En cuanto a la base de cálculo indicados por el actor que señalamientos se hacen?

Respuesta: no se indicó otra base de cálculo ya que simplemente se negó que al actor le correspondiera el pago del beneficio demandado.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

Se pide que se extienda la condena hasta la fecha efectiva de la reinserción del trabajador para eso se pidió la exhibición pero solo hasta la fecha de la reinserción que consta en autos. En lo que respecta a meses posteriores se deberá establecer por experticia y que la empresa facilite esa información.

Juez: La demandada pide que los incentivos sean declarados improcedentes por cuanto no se dan los supuestos de procedencia, además pide que si proceden no se ordene el pago de los lapsos de reposo, que los reposos son los que se indican en la contestación a la demanda, además la demandada solicita que el a-quo no puede dar por ciertos los montos demandados en base a una exhibición mal promovida y mal valorada. La demandada solicita que para establecer los montos a condenar se ordene experticia complementaria del fallo. Además se pide que se aclare que el juez no es competente para señalar que la demandada no cumple con las normas de reinserción de los trabajadores que no son parte en el proceso.

OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE ACTORA:

En la contestación de la demanda se indican lapsos de reposo, pero no se consignaron las nóminas que indicaran que no se pagó salario al actor y que si se pagaron las indemnizaciones por reposo según la convención colectiva. El actor demanda la incidencia del incentivo de producción en las utilidades y en las vacaciones, no se pide vacaciones ni utilidades por los periodos de reposo. La demandada alega que hay periodos de reposo eso no es medio idóneo para probar reposos, los recibos aportados al proceso habría que revisarlos. Se desconoce cuáles son los periodos de reposo del actor. Se demanda desde enero de 2007 el incentivo de producción. En la contestación a la demanda se indican reposos del 2005 y 2006. El actor indica que solo ha tenido reposos de 1 y 2 Díaz. Se consignaron los recibos de pago, habría que revisar los recibos. No esta verificado recibo, ella sigue pagando los salarios en caso de reposo como dice la convención colectiva. Para probar los reposos la prueba no era recibo de pago era con la constancia médica del reposo. De verdad que el expediente es muy extenso en relación a la cantidad de recibos consignados por periodos, la parte actora no ha visto recibos por recibos para verificar cuántos días suma eso.

Juez: ¿Usted acepta que el actor estuvo de reposo, según lo que indican esos recibos de pago que están en autos?

Respuesta de la parte actora: Si yo no ataque esos recibos porque lo que interesa es la verdad, el trabajador ha estado en la empresa cumpliendo horario. Si hay que revisar esos recibos de pago que se revisen.

Juez: ¿ Si de los recibos se evidencian que en el lapso demandado, si en ese periodo según lo demandado, se observa que el actor estuvo de reposo, ese periodo debe excluirse?

Respuesta de la parte actora: Por supuesto que si, debe hacerse una experticia.

Juez: La demandada dice que no le tocan los incentivos y se le tocan no es como fue demandado. ¿Usted esta de acuerdo con la experticia que solicita la demandada?

Respuesta de la parte actora: Si no hay precisión en el monto del incentivo de productividad, ese incentivo puede haber sido mayor o menor.

Juez: ¿Usted se esta allanando a la apelación de la demandada respecto a que se realice experticia?

Respuesta: Si es correcto.

En consecuencia, no se encuentra controvertido dicho punto de la experticia y de la prueba de exhibición promovida por la parte actora, admitida y evacuada en juicio.

CONTINUACIÓN DE LA EXPOSICIÓN DE LA PARTE ACTORA:

El actor le ha sido disminuido su salario normal, al quitársele su incentivo de producción por lo cual se solicita que este se le siga cancelando, el actor al no estar en la línea de producción es porque el patrono no ha sido diligente en reinsertar al actor.

OBSERVACIONES FINALES DE LA PARTE DEMANDADA:

Al haber vencimiento recíproco la condena en costas es recíproca. La demandada decidió retirar al actor de la línea de productividad para no agravar su patologías

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista las exposiciones de las partes en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda que por cobro de beneficios laborales ha incoado el ciudadano M.A.V., en contra de la sociedad mercantil PLUMROUSE LATINOAMERICANA, C.A., quien han alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

“…La representación judicial del ciudadano M.Á.V. alega en su demanda que su representada comenzó a prestar servicios personales en fecha 08 de marzo de 2000 para la empresa Plumrouse Latinoamérica C.A., en el cargo de Asociado General adscrito al departamento de picada en la planta matadero ubicada en Cagua estado Aragua. Que el actor forma parte de una lista de más de 200 trabajadores que padecen enfermedad ocupacional generada por la actividad laboral en condiciones disergonómicas e incumplimiento de la normativa legal en materia de prevención, salud y seguridad laboral, que debido a la gravedad del asunto muchos de los puestos y áreas de trabajo donde laboraban estas personas han sido intervenidas y cerradas por INPSASEL. Que del grupo de trabajadores su representado presenta discapacidad parcial permanente por discopatía lumbar L4-L5 y hernias discales L4-L5, L5-S1. Continúa su alegato señalando que su representado debe ser reubicado en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales lo cual no ha ocurrido porque el patrono no ha diseñado un plan de reinserción laboral. Que la situación de salud de su representado se agrava día a día por lo que en el año 2006 la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure de INSPSASEL le ordenó a la empresa interviniera el puesto de trabajo a los fines de la adecuación ergonómica respectiva con prohibición de halar, empujar, levantar carga pesada de manera constante e inadecuada, alternar posturas de pie, sentado, deambulando de acuerdo a lo previsto en los ordinales 1, 3 y 5 del Artículo 40 de la LOPCYMAT, pero que al contrario, el patrono ha incumplido los acuerdos firmados en las mesas técnicas de trabajo, donde participaron autoridades del Ministerio del Trabajo, INPSASEL y delegados de prevención en representación de los trabajadores afectados y tiene a los trabajadores con enfermedad ocupacional sentados en las áreas de estacionamiento como área de enfermos, deambulando por las instalaciones de la empresa devengando un salario básico del cargo de “asociado general” lo que desmejora el salario normal previsto en la Convención Colectiva que incluye el “incentivo de producción” que su representado devengó en forma regular y permanente desde que ingresó a la empresa pero que le fue eliminado desde el 1° de enero de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda a causa de no haber sido reubicado pues solo está sentado cumpliendo horario lo cual conlleva a una desmejora salarial. Que mientras los trabajadores se encontraban de reposo el patrono les pagó el incentivos, las utilidades y vacaciones lo cual se convirtió en un derecho adquirido pero que desde el año 2007 se ha ido desmejorando sus beneficios, primero se les quitó el incentivo de producción, en el año 2008 les eliminó las utilidades en los periodos de suspensión y a partir del año 2009 se le quitó el beneficio no considerar la suspensión para el disfrute de las vacaciones vencidas, el suministro de transporte para acudir a las citas médicas,. Que un grupo de trabajadores en representación de los enfermos junto con el Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la Empresa Plumrouse Latinoamerica C.A. y los delegados de prevención, han agotado la vía administrativa para que el patrono cumpla pero el patrono ha hecho caso omiso incluso a las indicaciones de INPSASEL. Conforme a lo anterior procede a demandar al patrono para que: 1) Restablezca en forma inmediata el pago de incentivo de producción, desde el momento en que se verificó la desmejora salarial, así como las incidencias que tiene éste concepto en las prestaciones sociales, utilidades y vacaciones. 2) Ponga en marcha el plan de reinserción laboral ordenado por el Instituto Nacional de Prevención, Seguridad y S.L. (INPSASEL). 3) Se abstenga de desmejorar en los beneficios socio-económicos y condiciones laborales a su presentado por su condición de enfermo ocupacional. Asimismo, procede a demandar los siguientes conceptos: Incentivo de producción desde el 1° de enero de 2007 hasta el 21 de marzo de 2010 Bs. 19.953 conforme a la relación señalada en el escrito libelar y que se da aquí por reproducida. Incidencia del incentivo de producción en las utilidades en base al monto anterior y en base a 120 días Bs. 6.650,37. Incidencia en prestaciones sociales Bs. 7.789,47 e intereses Bs. 2.002,51. Incidencia en vacaciones periodos desde 2007 hasta el 2010 Bs. 4.783,27. Cuantifica la demanda en Bs. 41.427,41 y solicita la indexación más las costas del proceso…”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada G.A., quien consignó escrito contentivo de 27 folios útiles y 12 anexos, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

“...La representación judicial de la demandada en su contestación admite como ciertos los siguientes hechos: Que el demandante presta sus servicios desde el 08 de marzo de 2000 para su representada en la planta matadero ubicada en Cagua estado Aragua, que ocupó el cago de asociado general en el departamento de picada. Que INPSASEL certifico la enfermedad ocupacional que padece el demandante consistente en Discopatía Lumbar L4-L5 y hernia discal L4-L5, L5-S1 con discapacidad parcial y permanente para el trabajo. Por otra parte, procede a negar los siguientes hechos: Que el demandante forme parte de una lista de más de 200 trabajadores que padecen enfermedad ocupacional generada por la actividad laboral que realizan para su representada. Que sus trabajadores jamás han laborado en condiciones disergonómicas y que su representada no ha incumplido la normativa legal. Niega que muchos de los puestos y áreas de trabajo hayan sido cerrados por INPSASEL y de las inspecciones realizadas por INPSASEL no se evidencia tal hecho y que además la empresa ha acatado todas las recomendaciones señaladas por dicha institución. Niega que su representada no cuente con un programa de reinserción laboral y señala que si cuenta con un “procedimiento de reinserción laboral”. Niega que su representada no haya reincorporado al trabajador demandante a un trabajo compatible con sus capacidad según lo dispuesto por INPSASEL, y señala que la reubicación de un trabajador es una labor que lleva su tiempo porque la empresa debe realizar varios estudios de los distintos puestos de trabajo que existen para determinar cuál es el cargo compatible con las discapacidades para evitar un agravamiento. Que el trabajador demandante fue reubicado en enero de 2010. Que el actor presentó demandó por enfermedad ocupacional ante los Tribunales Laborales del Estado Aragua donde la empresa pagó una indemnización por dicha enfermedad. Niega que su representada haya incumplido los acuerdos firmas en las mesas técnicas de trabajo porque siempre ha cumplido los acuerdos. Niega que su representada haya reducido o desmejorado el salario normal del trabajador demandante por no pagar el incentivo de productividad y niega que éste sea acreedor del beneficio de incentivo de productividad establecido en la cláusula 71 de la Convención Colectiva de la empresa cuando no prestó el servicio o cuando fue a la empresa pero por su patología no laboraba. Niega en el incentivo por productividad sea un monto fijo semanal como lo señaló el actor en su libelo y que el mismo se calcula por kilogramos totales producidos dividido entre las horas utilizadas y solicita al tribunal que en caso que decida su procedencia se calcule mediante experticia complementaria del fallo. Niega que el trabajador haya sido asignado a un área de enfermos y que por el contrario lo reubicó conforme al procedimiento de reinserción laboral. Niega que la empresa haya pagado al actor durante el reposo el incentivo de producción, utilidades y vacaciones durante el lapso de suspensión de la relación laboral y que ello se haya convertido en un derecho adquirido y que en el supuesto negado que haya pagado las utilidades esto sería un error de derecho y no un derecho adquirido, y niega que le haya desmejorado progresivamente los beneficios por tal razón, pero que en el caso que el Tribunal decida su procedencia se calcule mediante experticia complementaria del fallo. Niega que su representada desde finales de 2008 desmejoró los beneficios del demandante al eliminar el pago de utilidades cuando estuvo suspendida la relación de trabajo. Niega que su representada a partir del 2009 desmejoró los beneficios del demandante al considerar la suspensión como interrupción para el disfrute de vacaciones vencidas. Niega que le haya quitado el suministro de transporte para acudir a las cita médicas porque nunca se lo ha quitado y que es un beneficio que se le otorga al trabajador y que éste debe dirigirse al departamento de seguridad para la coordinación del taxi que lo trasladará a sus respectivas citas médicas. Niega que su representada haya hecho caso omiso a las indicaciones de INPSASEL porque siempre las ha acatado. Conforme a lo anterior, rechaza que su representada debe restablecer en forma inmediata el pago del incentivo de producción y las supuestas incidencias durante el reposo o cuando iba a la empresa pero no trabajaba. Rechaza que deba poner en marcha el plan de reinserción laboral ordenado por INPSASEL porque ya tiene un procedimiento de reinserción laboral elaborado por la empresa. Rechaza que su empresa deba abstenerse de supuestamente desmejorar los beneficios socio-económicos y condiciones laborales del demandante durante el periodo de reposo o cuando no ha laborado. De igual manera, niega que su representada le adeude al demandante el incentivo de productividad reclamado y sus incidencias pero señala que en el supuesto negado si el Tribunal considera que es acreedor del mismo solicita que se calcule por experticia complementaria del fallo. Solicita que la demanda sea declarada sin lugar...”

CAPITULO V

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA ANTE ESTA ALZADA

Antes de entrar a dilucidar los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas:

En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que los recursos de apelación ejercidos por ambas partes recaen sobre puntos de mero derecho a ser dilucidados por este Juzgado de Alzada, debido a que se encuentra admitido entre las partes el hecho de que el accionante fue efectivamente reinsertado a sus funciones en fecha 08 de junio de 2010, que el actor no le fue pagado el bono de productividad por el hecho de que fue retirado de la fase de producción por su estado de salud, así que como no participó no le corresponde el beneficio, lo cual será un punto de interpretación, al igual lo convenido entre las partes obre el aspecto de la experticia complementaria del fallo para la determinación del Bono en caso ser procedente, y ordenada descontar del lapso que corresponda los periodos de reposos que constan a los recibos de pagos admitidos entre las partes; y finalmente el punto de la interpretación del pago de los honorarios del experto. por el juez de la recurrida, sin embargo, la parte actora aduce que la referida cantidad no se garantizó con sus prestaciones sociales en tanto que la demandada se la opone como tal en la audiencia de juicio y ante este Tribunal. Constituye todos puntos de mero derecho, o por admisión de los hechos por las partes o por aceptación o convenio entre ellas, así como punto de interpretación de derecho. En consecuencia ésta alzada se abstiene del analisis probatorio. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

El primer punto de la apelación de la parte demandada esta referido a que declare que los limites de la controversia recaía entre el actor y la demandada, por lo que toda mención relativa a presuntos hechos que involucran a un número determinado o no de personal, trabajadores de la empresa, por presuntos hechos narrados en el presente expediente, en los cuales a decir de la parte demandada, el juez de instancia no debió haber hecho ningún tipo señalamiento, mas que un señalamiento expreso de de argumento de apelación por vicios procesales o sustanciales de la sentencia en el caso concreto, era una circunstancia de hecho que se referían a casos que no tenían nada que ver con este asunto, es decir el haber hecho dentro de las motivaciones para decidir unos señalamientos relativos a la existencia de una diversidad de casos de unas enfermedades ocupacionales que de alguna manera el juez señalo y estableció presuntamente a decir de la demandada la responsabilidad de la misma y el incumplimiento de unas normativas y la parte demandada dice que el juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos y no se atuvo a los términos de la pretensión, es decir no determino los términos de la controversia al hecho de que estaba demandando un trabajador contra una empresa, para lograr el reconocimiento de una pretensión concreta para él en su esfera particular, y en consecuencia los casos que tuviesen que ver o las circunstancias de hecho que fuesen distintas a la pretensión de la parte actora en el libelo de demanda relativo a su pretensión de manera individualizada no debió haber sido argumento para decidir: A tal efecto esta alzada, para dejar expresa constancia que debe entenderse sin mención alguna cualquier argumento que tuviere que ver con tomar en cuenta la existencia de una gran cantidad de casos y el señalamiento expreso por parte del juez de instancia de que la empresa incumplió con una serie de normativas para esa población de trabajadores, solo la mención expresa al caso concreto del Señor M.Á., por lo que ese punto de apelación, debe declararse procedente. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al segundo punto de apelación de la parte demandada, el cual es común con la parte actora, desde el punto de vista del concepto como tal, es decir, la procedencia o no del pago de los incentivos de productividad, como argumento de la parte demandada, quien sostiene que no podría ser procedente siendo que el actor no participó del proceso productivo, como elemento fundamental para que sea acreedor del beneficio; asi como que mal podría haber la empresa colocado al actor en el área correspondiente porque eso podría generar mas desmejoras de su estado de salud; por otra parte el argumento de la parte actora en cuanto a que dicho incentivo que fue declarado procedente en instancia, debe ser condenado desde la fecha real del cumplimiento de la reinserción en fecha, y no como fue condenado por instancia. Al respecto esta alzada se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El juez de instancia para resolver este aspecto de la decisión argumentó:

...En relación al Incentivo de producción desde el 1° de enero de 2007 hasta el 21 de marzo de 2010 Bs. 19.953. El actor aduce que le corresponde tal beneficio porque cuando se reincorporó a la empresa, ésta no lo asignó a un puesto de trabajo acorde a sus capacidades para insertarse a la línea de producción y poder devengar tal beneficio, a lo que la demandada responde que el actor estuvo de reposo y que cuando acudía a la empresa no laboraba, admitiendo así lo que fue señalado por el actor que no fue asignado a un puesto de trabajo y que fue relegado a un lugar únicamente a cumplir horario. Así las cosas, y habiendo quedado establecido con anterioridad que la demandada no cumplió con las disposiciones de la LOPCYMAT para reingresar al trabajador a un puesto compatible con sus capacidades residuales conforme lo previsto en el Artículo 100 de la ley y que no fue sino hasta el hasta el 08 de junio de 2010 cuando da cumplimiento a dicha norma, cumplimiento este que aun está pendiente de ser verificado por el INPSASEL, constituye un hecho imputable a la demandada que el trabajador no se hubiere reinsertado en la línea de producción, ello, aunado al hecho que la demandada no cumplió con la carga de probar cuales fueron los periodos en los que el trabajador estuvo de reposo, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la procedencia del reclamo realizado por el trabajador por dicho concepto por lo que la demandada deberá pagar la cantidad de diecinueve mil novecientos sesenta y tres Bolívares con diez céntimos (Bs. 19.963,10). Así se decide...

Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO; por cuanto efectivamente como lo precisó el juez de instancia la imposibilidad del actor de participar del proceso productivo fue imputable a la demandada, quien admite no haberlo reinsertado por que eso podría empeorar la salud del trabajador, tal como fue argumentado ante esta alzada como fundamento de su apelación, quedando claramente admitido el hecho de que la accionada acepta que la falta de reinserción le es imputable, solo que bajo un argumento con falta de soporte, de que había una imposibilidad de que el señor estuviera en el área de producción porque por sus dolencias el estaba incapacitado para ello y que someterlo a eso implicaría desmejorar mas su condición física como bien se discutió en el proceso, por cuanto incluso el INPSASEL, había por ley ordenado se ejecutara su obligación; y siendo que esta fue ejecutada por la empresa como esta admitido entre las partes en fecha 08 de junio de 2010, se declara la procedencia del derecho al cobro; quedando solo determinar el periodo de dicho pago, en los parámetros de la apelación de la parte actora. Queda así confirmada la sentencia de instancia en cuanto a procedencia del beneficio. ASI SE DECIDE.-

Así tenemos que resolver el primer punto de la apelación la parte actora, quien señala el hecho de que no se tomo en cuenta la fecha real de inserción del trabajador en el año 2010, por cuanto si bien es cierto que se precisó en el libelo, al mes anterior a la demanda que fue el 21 de marzo de 2010, precisándose que la fecha real de reinserción fue en noviembre de 2010. Tenemos que en el presente caso desde el punto de vista de la prestación del servicio, efectivamente para el momento de la introducción de la demanda se hace un corte del reclamo, sigue corriendo el proceso y por supuesto sigue corriendo la prestación del servicio, ese es un elemento que hay que tomar en cuenta a los efectos de solucionar la controversia y el punto de apelación, tenemos que la parte actora señala que efectivamente hay un acta donde lo que hubo fue una reinserción temporal en el mes de junio de 2010, pero a su decir, la realidad de los hechos fue que el señor lo terminaron de reincorporar efectivamente para noviembre del 2010, elementos éstos de los cuales como quedo claramente establecido por la propia admisión de la parte actora, no hay prueba al respecto, por lo que evidentemente siendo que el hecho esta admitido entre las partes en cuanto a la fecha efectiva el 08 de junio de 2010, evidentemente hasta ese momento deberá cancelarse el beneficio de bono de productividad, por cuanto mal podría limitarse al lapso indicado en el libelo, por la especial condición de trabajador activo, y que estaba ocurriendo la presunta violación del trabajador pero limitado hasta el momento que se introduce la demanda, y al seguir corriendo el tiempo y como consecuencia de ello hasta el momento del acta de junio de 2010, donde hay la prueba de la reinserción generándose el cese de la violación. Queda de esta forma declarada parcialmente con lugar este punto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, la parte demandada argumento como defensa subsidiaria de apelación, que en caso de ser procedente el beneficio, debe ordenar su calculo en base a una experticia complementaria del fallo, siendo que durante el decurso de la prestación del servicio en el periodo condenado, el actor falto en distintas ocasiones, e incluso permaneció de reposo médico, tal se observa de los recibos de pago; a lo cual la parte actora, manifiesto en la audiencia ante este Tribunal su conformidad con dicha experticia, tal como consta debidamente documentado en el video, quien manifestó que los cálculos se hicieron por el suministro de una información que recurrió el trabajador de referencias de otros trabajadores es decir, no sería la realidad, es un salario referencial que se tomo en consideración, por lo que solicita que efectivamente se efectúe una experticia, y si existe el periodo de reposo se excluya así como que se establezca el monto real del beneficio en los términos de la contabilidad de la empresa. Así tenemos que el beneficio será calculado mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto extraiga según la información que la empresa le va a suministrar de las nominas del persona y del caso del señor, evidentemente se establezca cual eran los montos específicos para que de esa manera se establezca la diferencia real, tal como ha quedado convenido entre las partes. Queda así resuelto el último punto de la apelación de la parte demandada con expresa determinación de los parámetros de la experticia, para lo cual el experto deberá con la revisión de los recibos de pago aportados por la partes al proceso, así como los soportes contables de la demandada ( Nóminas, Libros Contables, y cualquier instrumentos que facilite la practica de la experticia), deberá determinar el monto correspondiente por bono de productividad devengado por los trabajadores afines al cargo del actor, durante el lapso del 01 de enero de 2007 hasta el 08 de junio de 2010, fecha ésta en que consta en autos de la reinserción de la parte actora, con expresa deducción en el calculo de los periodos de reposo médico en que se haya encontrado el trabajador durante dicho lapso. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al argumento de que se condenaron vacaciones, bono vacacional y utilidades, observa esta alzada que el juez a quo, no condena el concepto como tal por falta de pago sino la incidencia que en dichos conceptos debe calcularse por la inclusión del Bono de Productividad, y por ser una consecuencia directa de los incentivos de producción se hace procedente esos conceptos accionados y como consecuencia seria improcedente esa apelación sobre el punto de que se condeno algo que le estaba cancelado. ASI SE DECLARA.

Finalmente, la parte actora fundamento el último aspecto de su recurso al hecho de la condena reciproca para el pago de la experticia complementaria del fallo, por parte del juez de instancia; al respecto observa esta juzgadora lo siguiente:

En cuanto a los honorarios profesionales del experto que efectúe la complementaria del fallo, tenemos que la parte actora aduce que los mismos deben ser sufragados por la parte demandada, pues los mismos mal podrían recaer sobre ambas. Sobre este aspecto, este Juzgado Superior ha emitido pronunciamiento y ejemplo de ello lo constituye las decisiones correspondientes en el asunto AP21-R-2008-000545 de fecha 21 de julio de 2008, así como el AP21-R-2010-000025, criterio que sigue manteniendo en la actualidad. Por otra parte, esta Sentenciadora se permite citar sólo algunas de las decisiones en las cuales la Sala de Casación Social al no haber vencimiento total de la parte demandada ha ordenado el pago de los honorarios del experto a ambas partes:

En fecha 11 de enero de 2007, mediante decisión n° 01 con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. la Sala de Casación Social indicó:

…Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 le corresponde 60 días por el salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997, salario que se calculara mediante experticia complementaria del fallo, teniendo las partes la obligación de facilitarle al perito los recibos de pagos generados para dicha fecha…cantidad ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar… No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total…

En fecha 12 de julio de 2007, mediante decisión n° 1500 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. la Sala de Casación Social indicó:

…practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 03 de octubre de 2007, mediante decisión n° 1945 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. a Sala de Casación Social señaló:

…Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las opciones establecidas en los literales a), b) y c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 10 de agosto de 2002, fecha de la ocurrencia del accidente hasta la fecha en que esta Sala profirió el dispositivo oral del actual fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la misma sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra (salvo los intereses de mora), para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda… No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo…

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En fecha 19 de febrero de 2008, mediante decisión n° 155 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. la Sala de Casación Social indicó:

…Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo, ajustará su dictamen al promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación o citación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo… No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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En el caso específico bajo estudio, observa quien sentencia que la pretensión del accionante ha sido declarada parcialmente con lugar, con lo cual no hubo vencimiento total de la demandada, es decir, no hubo condena en costas, y bajo el sistema objetivo de la determinación de las costas procesales previsto en nuestro ordenamiento jurídico, no resultó vencida totalmente ninguna de las partes, por lo que los honorarios del experto son gastos objetivos del proceso y siendo que no hay condena en costas cada parte debe cubrir gastos. Así se decide.-

Finalmente queda establecida la condena en los términos expuestos por el juez a quo, con excepción del lapso a considerar para el calculo del Bono de Productividad, del 01 de enero de 2007 al 08 de junio de 2010; así como la realización de una experticia del fallo que determine el monto a condenar por esta concepto; por lo que se reproduce la sentencia de instancia en cuanto:

…Conforme a lo anterior, se declara igualmente la procedencia por las incidencias reclamadas en las utilidades por la cantidad de seis mil seiscientos cincuenta Bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 6.650,37), la incidencia en prestaciones sociales por la cantidad de siete mil setecientos ochenta y nueve Bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 7.789,48) y por intereses la cantidad de dos mil dos Bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs.. 2.002,51), y la incidencia en vacaciones por la cantidad de cuatro mil setecientos ochenta y tres Bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 4.783,27), por cuanto la demandada no demostró el pago de dichos conceptos ni aportó elemento probatorio alguno que le favoreciera. Así se decide.

En relación la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de la indexación relativa a los conceptos condenados en la presente motiva, computados desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 20 de junio de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide…

Así, bajo los límites de la controversia, quedan resueltos ante esta alzada, los puntos de apelación de ambas partes, declarándose Parcialmente la apelación de ambas partes. ASI SE ESTABELCE.-

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de ambas partes en contra de la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Beneficios Laborales incoada por el ciudadano M.Á.V. contra PLUMROUSE LATINOAMERICANA CA, ambas partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a esta última a pagar al demandante los conceptos condenas en la presente decisión, y en los términos de la parte motiva. Así como la indexación en los términos señalados. Los cálculos de los beneficios condenados serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, con un solo experto contable con cargo a ambas partes. . Segundo: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2011-001027