Decisión nº 2011-158 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1277

En fecha 25 de noviembre de 2010, la abogada O.T.d.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.155, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.J.H.R., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.167.574, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra EL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, creada mediante la Ley del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 01 de octubre de 2009. En fecha 25 de noviembre de 2010, por órgano de su CABILDO METROPOLITANO; previa distribución realizada en esa misma fecha, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fe recibida el día 26 del mismo mes y año, siendo signada con el N° 2010-1277.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala que interpone su querella con el objeto de recurrir contra el acto administrativo identificado con la nomenclatural CDMC.DS- Nº 1970, dictado en fecha 19 de agosto de 2010, por el Cabildo Metropolitano de Caracas, suscrito por los ciudadanos L.V.C. y Y.T. en su carácter de Presidente y Secretario del Cabildo, notificado en fecha 25 de agosto de 2010 en la que hacen de su conocimiento que en orden del Día de Sesión Ordinaria Nº 55-2010 de fecha 19 de agosto de 2010, se aprobó su Destitución del Cargo que venía desempeñando como Auditor III, Código Nº 0237, adscrito a la Dirección de Auditoria Interna de ese Cabildo, en virtud de la causal prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que ingresó a prestar servicios al ente querellado en fecha 01 de septiembre de 2000, en el cargo de Auditor III, adscrito a la Dirección de Auditoria Interna, que en fecha 06 de julio de 2010, recibió comunicación de fecha 29 de junio de 2010, suscrita por la Jefe de División de la Unidad de Recursos Humanos, donde le notificaban para que compareciera por ante la Unidad de Recursos Humanos a objeto de que se le formularan los cargos y dentro de 5 días hábiles procediera a consignar el escrito de descargo, dado que se le había iniciado un procedimiento disciplinario de destitución considerando que se encontraba presuntamente incurso en la causal prevista en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecida en el numeral 9, referida al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de 30 días continuos, por cuanto supuestamente, había faltado los días 28 y 31 de mayo, 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010.

Que en fecha 20 de julio de 2010, se le notificó de la formulación de cargos, con la indicación de la oportunidad correspondiente para ejercer escrito de descargo, el cual presentó en fecha 27 de julio de 2010, negando las imputaciones que obran en su contra, pues según indica siempre ha sido fiel cumplidor de sus obligaciones, y en caso de que no haya cumplido con la entrega de la justificación de sus ausencias, siempre estuvo en comunicación con compañeros de trabajo a los cuales les comunicaba el motivo de sus inasistencias, pues se encontraba imposibilitado para caminar, y que además solicitaba hablar con la Directora de Auditoria Interna, y siempre le decían que no podía atenderle, por lo que se comunicó con su asistente, manifestándole que se encontraba de reposo, y éste a su vez le indicó que había problemas de espacio, que no tenían donde colocarlo, que su computadora se la habían llevado para informática (folio 04).

Indica el recurrente, que se encontraba imposibilitado para caminar, motivo por el cual le fue imposible llevar el reposo médico otorgado por el médico tratante, de fecha 01 de junio de 2010 en donde se le diagnosticó Orquitis más Epidimitis, con anexo de un informe ecográfico testicular de fecha 08 de junio de 2010, enfermedad comprobada por el certificado de un facultativo, quien le otorga un reposo que no tenia posibilidad de llevar ante su jefe inmediato, ni ante el seguro. Que por los motivos indicados, no es procedente la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria mediante la cual se pretendía aplicar la máxima sanción de destitución, toda vez que sus faltas si estaban justificadas por el reposo emanado de médico privado. Expone que además para avalar el mencionado informe fue tratado en fecha 07 de julio de 2010 en el servicio de Urología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le diagnostica una enfermedad testicular desde hace tres meses. En consecuencia, al estar justificadas sus ausencias no estaban dados los supuestos jurídicos necesarios para aplicar la sanción de destitución.

Expone que en la oportunidad legal pertinente promovió pruebas en su defensa, consistentes en informe médico de fecha 01 de junio de 2010, suscrito por el Dr. P.S., recibido en la correspondencia de Auditoria Interna del Cabildo Metropolitano de Caracas, en fecha 25 de junio de 2010, donde se evidencia el reposo otorgado por un mes, informe ecográfico testicular, así como informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Manifiesta que previa opinión de la Consultoría Jurídica, se procedió a aprobar su destitución en Sesión Ordinaria de fecha 19 de agosto de 2010.

Arguye que con la decisión proferida, se violó la norma prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por contravenir el principio de estabilidad que disfrutaba como funcionario de carrera y haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que fue destituido sin haber incurrido en falta alguna, por lo que se menoscabaron sus derechos, situación que de conformidad con el artículo 25 de la Constitución acarrea responsabilidad para los funcionarios que lo ordenaron.

Manifiesta, que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto la decisión de la administración no se pronunció sobre todos y cada uno de los elementos explanados en el debate, ello por no emitir pronunciamiento sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en el escrito de descargo y a los reposos médicos consignados. En el mismo sentido señala que el acto adolece del vicio de falso supuesto pues a su decir, la administración fundamentó su decisión sobre hechos que no ocurrieron o que ocurrieron de manera distinta, o cuando se fundamenta en una norma que no es aplicable para el caso del cual se trate; que en el caso de autos es evidente el falso supuesto de hecho por cuanto la administración concluyó que su conducta se subsumía en lo previsto en el artículo 86 numeral 9 (abandono de trabajo), lo cual no se configuró en realidad, pues tal y como ha indicado, se encontraba de reposo médico.

Igualmente expone que la administración incurrió en el vicio de abuso de poder que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos de haber tomado en cuanta para dictar el acto, que en el caso que aquí ocupa el Presidente y Secretario del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas al aprobar el acto destitutorio se han excedido en sus funciones en un uso desmedido de las atribuciones que le han sido conferidas, lo que equivale a un excesivo celo, a la aplicación desmesurada de la sanción de destitución. Que el acto no guarda proporcionalidad con la falta cometida, pues lo único que podría imputársele al hoy accionante es el hecho de no haber consignado el reposo en la correspondiente fecha en que estaba obligado, pero que no hacerlo no constituye causal de destitución.

Que el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios públicos tienen derecho a permisos y licencias establecidos en los reglamentos respectivos, ahora bien, aún no se han dictado los reglamentos pertinentes, por lo que se mantiene en vigencia el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que en atención a los artículos 59 y 60 del referido reglamento en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez permanente el funcionario tiene derecho a permisos de concesión inmediata por la persona facultada para ello, estableciendo la obligación del funcionario de presentar el reposo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales si esta asegurado, o por el Servicio Médico del organismo, y excepcionalmente comprobará el reposo presentando los comprobantes del médico privado que lo atiende, pero es el caso que en el Seguro Social no le convalidaron el reposo por haber asistido fuera de lapso, hecho que según expresa, está justificado por la enfermedad padecida que le imposibilitaba el traslado.

Finalmente solicita la nulidad del acto recurrido, solicitando la reincorporación al cargo que venía desempeñando en las mismas condiciones que tenia para el momento de la destitución, así como los salarios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su efectiva reincorporación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Estando dentro de la oportunidad procesal indicada para dar contestación a la demanda, la parte querellada, expuso lo siguiente:

Señalan que la querella en cuestión se inicia con ocasión del acto administrativo dictado en fecha 19 de agosto de 2010, identificado con la nomenclatura Nº CDMC.DS-Nº 1970, dictado por el Cabildo Metropolitano, notificado en fecha 25 del mismo mes y año, mediante el cual se aprobó la destitución del querellante. Que dicha destitución fue originada en virtud de la actuación del querellante, pues a decir de la Administración, faltó a las obligaciones que le impone la relación de trabajo (asistencia al trabajo de forma regular), al no asistir durante los días 28 y 31 de mayo, y los días 01,02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010, y que por esa razón, la Administración, después de abrir el respectivo expediente administrativo de destitución en el cual se le garantizaron todos los derechos constitucionales, y legales referidos al debido proceso y el derecho a la defensa y una vez emitida la correspondiente opinión de la Consultaría Jurídica del Cabildo Metropolitano, que consideró que la conducta desplegada por el ciudadano P.H., encuadra o se subsume en el supuesto previsto en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia procedió a poner fin a la relación de empleo público.

Que vistos los argumentos de hecho y de derecho explanados por el querellante, la representación judicial, niega, rechaza y contradice, todos los argumentos esgrimidos por el referido ciudadano, pues se desprende de las actas procesales que el ciudadano P.H. faltó a sus labores en el Cabildo durante un gran número de días continuos, concretamente durante los días 28 y 31 de mayo, y los días 01,02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010, y ese hecho no fue controvertido por la parte actora, ya que según sus propios dichos (específicamente en el folio 3 de la querella), señala que para el supuesto negado que no haya cumplido con la entrega de la justificación de sus ausencias, siempre estuvo en comunicación con compañeros de trabajo a los cuales les comunicaba el motivo de sus inasistencias. Que de igual manera la parte recurrente expuso al folio 4 de su escrito que no tenia medios para hacer llegar el reposo y que le fue imposible entregarlo a la institución. En consecuencia las faltas al trabajo imputadas al querellante no fueron justificadas, por lo que su conducta se subsume en el presupuesto consagrado en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señalan que en el expediente disciplinario se aprecian 16 controles de asistencia del personal de la Dirección de Auditoria interna del Cabildo Metropolitano donde se aprecian las horas de entrada y salida del personal y en ninguno de ellos aparece justificativo o reposo que haga valer sus inasistencias, por lo que se levantaron 16 actas que dejan constancia de dicha situación. Igualmente indican que en el expediente se aprecian dos (02) reposos prescritos por médico privado y emitidos en la misma fecha, (01 de junio de 2010), uno por una semana y otro por un mes, en cuyo reverso se aprecia sello correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que dice “El presente reposo no podrá ser conformado por esta Dirección en virtud de su extemporaneidad, de acuerdo a las normas de aplicación Nº 9.8 y 9.9 aprobadas por el C.D.d.I.V. de los Seguros Sociales, según Resolución Nº 439, Acta 35 del 03-09-2002”, por lo tanto dichos reposos no pueden tenerse cmo validos.

Que de conformidad con el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra los principios en los cuales debe basarse la Administración pública, así como el artículo 2 del Código Civil que establece que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento; consideraciones con las que pretende demostrar que los permisos, reposos y licencias tienen que ser tramitados oportunamente por el funcionario so pena de incurrir en algún supuesto que le pudiere acarrear responsabilidad administrativa, como ocurre en el caso de autos. Del mismo modo expone que conforme al Reglamento General de Carrera Administrativa vigente, se estipula que los permisos deben solicitarse con suficiente antelación, y cuando circunstancias excepcionales lo impidan, el funcionario debe notificar a su superior inmediato a la brevedad posible, esto es, dentro de los 2 días hábiles siguientes tal y como lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo según el referido Reglamento para el otorgamiento de permisos por enfermedad o accidentes, el funcionario si está asegurado deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un máximo de 15 días continuos, prorrogable si fuere el caso y sometido a controles previos por parte del organismo, y que en autos no se aprecia que el querellante hubiere solicitado permiso alguno y tampoco se aprecia documento público, válido, contundente y fehaciente que justifique las inasistencias en cuestión.

Ello así, sobre la base de los argumentos señalados, solicitan que se declare sin lugar la querella funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones entre el querellante y el Área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

   Expone la parte actora, que el acto administrativo mediante el cual se decide su destitución, con base a la causal contendida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta afectado de nulidad pues a su decir adolece de los vicios de incongruencia negativa, vicio de falso supuesto de hecho y abuso de poder, ello por cuanto no se pronunció sobre todo lo alegado en autos, por otra parte dio por entendido que su conducta se subsumía en la falta imputada cuando en realidad durante los días en que se le señala que abandonó su trabajo, se encontraba de reposo, y que la administración aplicó con excesivo celo la sanción de destitución.

   Por su parte la parte demandada en la contestación expuso que no es discutido el hecho de que el querellante faltó a sus labores por un numero significativo de días hábiles, y que en su querella él mismo expone que no presentó sus reposos en el tiempo correspondiente, por lo que después del respectivo procedimiento administrativo, y a la falta de un justificativo válido que de causa justificada a sus inasistencias, toda vez que los reposos presentados no fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Administración encontró procedente su destitución, por lo que solicita que se declare sin lugar la querella.

   Vistos como fueron los alegatos de las partes, entiende esta instancia que son hechos controvertidos entre las partes, la existencia de una relación de empleo público que vinculaba al ciudadano P.J.H.R., suficientemente identificado en autos, con el ente querellado, igualmente no es objeto de discusión la inasistencia del querellante a sus labores los días 28 y 31 de mayo, y los días 01,02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010, centrándose el punto álgido de la presente controversia en determinar si dichas inasistencias fueron o no justificadas, para determinar a su vez si esta o no ajustada a derecho la destitución del querellante, en virtud de la causal prevista en el artículo 86 numeral 9, referida al abandono del trabajo durante tres días hábiles, en un periodo de treinta días continuo. En tal sentido, a lo fines de esclarecer los hechos debatidos, vistos los alegatos y defensas opuestas conviene analizar la tempestividad y validez de los reposos

   Dicho esto, aprecia quien aquí decide, que la decisión de la administración mediante la cual se aprobó la destitución del querellante, con fundamento en la opinión de la Consultoría Jurídica de esa institución signada con la nomenclatura Nº CMC-CJ-0110-2010, considerando que el que el querellante se encontraba incurso en la causal contenida en el artículo 86 numeral 9, que estipula como causa de destitución, el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el lapso de 30 días continuos, configurándose (a decir del querellado) los días 28 y 31 de mayo, y los días 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010, frente a las cuales el querellante sostiene que se encontraba de reposo, y que la administración con su decisión incurrió en incongruencia negativa, falso supuesto, y abuso de poder.

   En relación a los referidos vicios debe apreciarse que por una parte la incongruencia negativa tiene lugar cuando no se resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, ello de conformidad a o dispuesto en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en principio esta dirigido a las sentencias, como acto propios de la función jurisdiccional; sin embargo este mismo vicio se traslada al campo de los actos administrativos, pues de conformidad con los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración se encuentra en el deber de a.y.t.e.c. sobre todos lo alegatos efectuados por las partes en el procedimiento, lo que se conoce como globalidad o exhaustividad administrativa; sin embargo, debe reiterarse que “(…) el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo, (…) basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; (…)” (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00335 de fecha 28 de febrero de 2007).

   De lo parcialmente transcrito se colige, que la Administración, si bien debe tomar en cuanta todos y cada uno de los alegatos y prueba aportadas en el procedimiento administrativo, para que dicha obligación se de por cumplida, no es necesario un pronunciamiento detallado y especifico sobre cada una de las pruebas aportadas, sino que basta con el análisis y apreciación global de ellos. En tal sentido se aprecia, que el acto recurrido, al señalar como fundamento de su decisión la opinión emitida por la consultoría jurídica en el caso bajo análisis, hace suyos los argumentos expresados por esta; ello así, se aprecia de la referida opinión, que cursa a los folios 150 al 184 del expediente administrativo, que la Administración, tomo en consideración todas y cada una de las defensas invocadas por el administrado en el procedimiento administrativo, considerando entre ellas muy especialmente la referida a los reposos, más sin embargo, concluye a la luz de las normas vigentes, vista la no convalidación de los reposos invocados por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y atendiendo al tiempo hábil que a criterio del referido ente se tiene para la presentación de los justificativos de ausencia, que no existe documento válido y fehaciente que justifique el abandono al trabajo en los días cuya falta se imputa. Ello así, visto que la Administración si consideró los elementos cursantes en autos, esta Juzgadora entiende en relación al vicio denunciado, que el mismo no se ha configurado en le presente caso, pues, la Administración no obvio pronunciarse sobre los alegatos y defensas opuestas, sino que por el contrario, luego de analizarlas desestimo las mismas. En consecuencia este Órgano Jurisdiccional desecha la existencia del vicio bajo análisis. Así se declara.

   Seguidamente corresponde el estudio del vicio de falso supuesto denunciado, concretado a decir de la parte recurrente en el hecho de que la Administración considera procedente la destitución en virtud de la causal contenida en el artículo 86 numeral 9, esto es, abandono de trabajo, cuando en realidad, en los días reseñados para imputar la falta en cuestión, se encontraba de reposo. En tal sentido, conviene precisar que de manera reiterada se ha entendido que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras a saber, “(…) cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”(Sala Político Administrativa, sentencia Nº 610 del 15 de mayo de 2008).

   En el caso concreto que aquí ocupa, señala la parte recurrente la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que según expone, la administración concluyó, de acuerdo a la opinión de la Consultoría Jurídica del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, que la conducta del recurrente se subsumía en el abandono del trabajo por tres días hábiles en el lapso de 30 días continuos, cuando según expresa en los días reseñados se encontraba de reposo, pero que no había podido consignar los justificativos correspondientes en razón de su estado de salud, frente a lo cual la parte recurrida expone como defensa que no se aprecia documento público, válido, contundente y fehaciente que justifique sus inasistencias, aduciendo igualmente que la oportunidad para la presentación de los mismos era de 2 días hábiles en aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Lo anterior obliga a esta instancia a analizar si en efecto, durante los días 28 y 31 de mayo, y los días 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 de junio de 2010, el querellante se encontraba de reposo. Sin embargo vistos los alegatos y excepciones explanadas en el expediente, referidas a la tempestividad de los referidos reposos, se hace necesario para esta Juzgadora aclarar que en relación a la oportunidad para presentar los justificativos de ausencias, el Reglamento General de Carrera Administrativa, aún vigente el cual es del tenor siguiente: “Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes”. En relación a la referida norma, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en el Expediente AP42-R-2008-001795 en fecha 28 de octubre de 2010 (caso: M.R.C. vs. Procuraduría General del Estado Barinas) expreso que “(…) sólo en circunstancias excepcionales, ello es, cuando el funcionario se vea realmente imposibilitado de dar aviso acerca del permiso, éste deberá notificar tal situación a la brevedad posible. (…) Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para presentar los reposos en la dependencia pública en la cual trabaja, no deja de ser menos cierto que el administrado a la brevedad posible debe convalidar tal reposo”.

   De lo antes citado queda claro, que si bien no indica lo norma el tiempo perentorio para presentar el justificativo de ausencia, el funcionario debe convalidar el reposo en la brevedad posible, sin embargo, ante la falta de consignación del reposo con el cual se pretende amparar la justificación de ausencias, ha dicho la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo lo que a continuación se transcribe:

   (…) Igualmente, alegó la apelante que el juez A quo incurrió en error de apreciación de los hechos, “…al asumir que los alegatos de la Administración se basaron en la tramitación del procedimiento administrativo como un mero formalismo, lesionando la garantía de un proceso debido, sin que se haya comprobado si las inasistencias tienen o no justificación”.

   En ese sentido, el Juzgado de Primera Instancia señaló lo siguiente: “…Adicional a lo anteriormente dicho se tiene que ante la presunta comisión de una falta que constituya causal de destitución, la Administración se encuentra obligada a iniciar el respectivo procedimiento administrativo a los fines de comprobar y verificar si un funcionario cometió efectivamente la falta. De aceptar los alegatos formulados por la Administración, implicaría que ante la ausencia de unos días de labores si no presenta constancia de las inasistencias por esos días, automáticamente se configuró la falta, siendo que cualquier reposo o justificativo consignado posterior a la fecha en que debe ser consignado ha de considerarse extemporáneo. Tal argumento implica que verificada la falta, el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio se convertiría en un mero formalismo a cumplir toda vez que la falta se encuentra plenamente consumada y perfectamente configurada. Tal razonamiento resulta ilógico por ser lesivo a la garantía de un proceso debido que ha de seguirse para verificar si se ha cometido una falta, pues ha de entenderse que el procedimiento se sigue para comprobar si las inasistencias tienen o no justificación; y de determinarse a través de un procedimiento que efectivamente resultan injustificadas sobreviene la sanción; pero por el contrario, si el administrado justifica sus ausencias, no se puede entender que la falta se configuró. Del mismo modo, pretender que una justificación no tiene validez ni puede ser valorada o tomada en cuenta porque no fue consignada en la oportunidad o momento que exige la administración, implicaría una grave lesión al derecho a la defensa, más aún en el caso de autos, que se verifica que la falta de conformación fue por causa ajena al interesado y que posterior a ella mantuvo un reposo, razón que conlleva a la nulidad del acto impugnado, y así se decide”.

   Conforme a lo anteriormente transcrito de la decisión impugnada, evidencia esta Alzada que la parte recurrida no le dio sentido real al análisis que realizó el Juez A quo, a los fines de determinar la obligación que tiene la Administración Pública de iniciar un procedimiento administrativo a los fines de demostrar y verificar si un funcionario cometió una falta o no, por lo que no podría pretender la Administración que luego de realizado dicho procedimiento administrativo, y que, del mismo se demuestre que existe una justificación a las faltas cometidas, pretender que dicha justificación no tenga validez por cuanto no fue consignada en la oportunidad que exige la Administración para su presentación, siendo este acto lesivo y contrario a la defensa del funcionario que justifica su falta y subsana la misma. Por lo que la razón no le asiste a la apelante, en consecuencia, esta Corte desecha el presente alegato. Así se declara.

   (Corte Primera de lo contencioso Administrativo, Juez Ponente Enrique Sánchez, Sentencia de fecha 09 de marzo de 2011, Expediente AP42-R-2009-001154, Caso: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA)

   Ello así, de un análisis sistemático de los fallos parcialmente transcritos, puede deducirse que, si bien el administrado debe presentar sus justificativos en la brevedad posible; cuando la Administración da inicio a un procedimiento con el objeto de determinar si el funcionario incurrió o no en las faltas imputadas, lo hace justamente para que éste tenga la oportunidad de demostrar su inocencia, que en el caso de la falta referida al abandono injustificado del trabajo sería precisamente con la presentación de justificativos válidos en los que encontraran asidero legitimo sus inasistencias, más allá de que estos no se hayan presentado en la oportunidad correspondiente. Dicho esto, más allá de la oportunidad en que fueron presentados los referidos reposos médicos, debe esta Juzgadora a.l.p.d. la documentación presentada, a la luz de lo que estipulan la Ley del Estatuto de la Función pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa.

   En tal sentido se observa en el expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy querellante, en donde consigna reposo emitido por el Dr. P.S., en el cual se observa que al hoy querellante se le diagnosticó Orquitis más Epidimitis, indicando reposo por un mes a partir de esa fecha (01 de junio de 2010), además de informe ecográfico testicular de fecha 08 de junio de 2010, así como un Radiodiagnóstico, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 07 de julio de 2010 en el que se lee “masculino de 56 a (SIC) de edad quien refiere dolor testicular desde hace 3 meses” (folio 141 del expediente administrativo). Igualmente dentro de las actas que conforman el referido expediente administrativo se aprecia memorando suscrito por la Directora de Auditoria Interna, dirigido a la Jefe de División de la unidad de Recursos Humanos, en el cual remite anexo dos reposos emitidos por el Dr. P.S., medico privado de Alas Doradas Servicios Comunitarios C.A., ambos de fecha 01 de junio, uno prescribiendo reposo por una semana (remitido en copia), y otro (en original) prescribiendo reposo por un mes, haciendo la acotación de que el primero de ellos no fue validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo original no fue remitido a esa Dirección, y que el segundo presenta un sello en el reverso, en el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales deja constancia de que no convalido dicho reposo por haber sido presentado de forma extemporánea.

   Lo anterior hace necesario observar lo que en relación a los reposos el mecanismo idóneo para la justificación de inasistencias por razones de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente, está claramente señalado en los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, indicando el artículo 59 de la referida norma que “en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias (…)”. Asimismo el artículo 60 del mismo texto normativo dispone que “para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende”.

   De dichas normas se aprecia, que los reposos deben ser emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si estuviere asegurado, por el servicio médico si el organismo cuenta con el mismo, y de manera excepcional por el médico privado. En relación a este último supuesto ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 001779 de fecha 25 de noviembre de 2010, Caso: Ylsmar Torres vs. Procuraduría del estado Miranda, Ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, que “(…) de conformidad con el artículo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los reposos médicos concedidos a los funcionarios públicos obligatoriamente deben ser certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y más aun cuando los mismos son suscritos por médicos que prestan servicios en establecimientos de naturaleza privada, y de esta forma, en virtud de la certificación realizada por un médico al servicio del Estado, se tiene mayor certeza sobre la veracidad o no de la enfermedad que en un momento dado pudiera afectar al funcionario” (subrayado añadido).

   Precisado lo anterior se aprecia que en relación a los reposos en base a los cuales el querellante sustenta la justificación de sus ausencias, en fase probatoria, fue consignado por el querellado documentales frente a las cuales no hubo oposición ni impugnación alguna, consistentes en copia certificada del expediente administrativo, de los folios contentivos de los reposos emitidos ambos el 01 de junio de 2010, uno por una semana y otro por un mes, por el mismo médico privado, apreciando sello en el anverso de los referidos documentos en los cuales se observa una nota y sello húmedo estampado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, apreciándose lo siguiente: “El presente reposo no podrá ser conformado por esta Dirección en virtud de su extemporaneidad, de acuerdo a las Normas de Aplicación Nro 9.5 y 9.9. Aprobadas por el Concejo (sic) Directivo del IVSS Según Resolución 430, Acta 35 del 03-09-20002. Fecha 25/06/10. 12 días hábiles vencidos”. Lo anterior hace que de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, los reposos médicos en los cuales el querellante ampara la justificación de sus ausencias, no puedan tenerse como válidos, pues si bien en fase probatoria fue ratificado uno de ellos por el médico que los emitió, ello no cambia el hecho de que los mismos no fueron validados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Por otra parte, si bien consta en autos un Radiodiagnóstico, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 07 de julio de 2010 (mucho después de haberse iniciado el procedimiento administrativo en cuestión) en el que se lee “masculino de 56 a (SIC) de edad quien refiere dolor testicular desde hace 3 meses” (folio 141 del expediente administrativo) el mismo no indica la gravedad de la patología referida, tampoco expresa si se prescribió reposo, y de haber sido así, por cuántos días y desde que fecha, únicamente indica a modo si se quiere informativo o referencial, que el paciente en cuestión ha presentado dolor desde hace tres meses.

   Ello así, mas allá de la oportunidad en la que fue presentado el justificativo mediante el cual el querellante hace valer la razón legitima de sus ausencias durante los días 01,02, 03, 04, 07, 08, 09, 10, 11, 14, 16, 17 y 18 (28 y 31 de mayo no estarían incluidos en atención a la fecha de los reposos), no podrían ser considerados como válidos, en atención a las razones que antes expuestas, por lo cual estima quien aquí decide que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara.

   Finalmente, en cuanto al vicio de abuso de poder, reflejado a decir del querellante, en el excesivo celo con el que la Administración, aplico la sanción, aduciendo además que no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuesto de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autos del acto recurrido, en relación al referido vicio debe apuntarse que tradicionalmente la jurisprudencia a admitido que existe cuando “(…) un funcionario actuando dentro de las competencias discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribución de manera indebida para destruir la verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona(…)” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de fecha 21 de marzo de 1984).

   Ello así, en la presente causa tenemos, que la sanción aplicada fue producto de un procedimiento administrativo sustanciado a tal fin, en el cual el hoy querellante tuvo la oportunidad de participar para exponer sus defensas y remover pruebas, pero en dicho procedimiento no logró desvirtuar la falta que se le imputaba, toda vez que no presentó justificativo valido en los cuales amparara su inasistencia al sitio de trabajo, con lo cual la Administración procedió a aplicar la sanción que se prescribe como consecuencia jurídica en el caso de estar incurso en la causal imputada, esto es, la destitución; por lo cual entiende quien aquí decide que la Administración no incurrió en el vicio denunciado, toda vez que aplico la consecuencia jurídica pertinente en función de lo contenido en las actas que conforman el expediente administrativo, razón por la cual se desecha el vicio denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, estudiadas como fueron las denuncias efectuadas por la parte actora, y las defensas invocadas por la parte recurrida, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogada O.T.d.B., inscrita en el instituto de previsión social del abogado Nº 10.115, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.J.H.R., titular de la cédula de identidad Nº V-4.167.574, contra el AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en virtud del acto administrativo Nº CDMC.DS Nº 1970, dictado en fecha 19 de agosto de 2010.

   2. - SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, Notifíquese al Alcalde del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los 25 días del mes julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1277